Impugnación a la candidatura de Macri

Tiene razón el constitucionalista pampeano/riverplatense Gustavo Arballo cuando explica que la posible impugnación a la candidatura del niño Maurizio Macri debería desestimarse. Hay coherencia entre esta opinión y lo que el mismo jurista expresó allá por el 2009 cuando se plantearon impugnaciones contra las candidaturas testimoniales.

Recordar que el antecedente "Romero Feris" citado por el jurista se produjo cuando la CSJN tenía otra integración de la cual sólo sobreviven Fayt y Petracchi porque los demás ya no están: Nazareno renunció, Bossert renunció, Guillermo A.F. López renunció y falleció, Belluscio renunció y se jubiló, Adolfo Vázquez renunció poco antes de ser destituido, Moliné O’Connor fue destituido, y Boggiano fue destituido.
No sabemos cuál es el criterio de los actuales integrantes: Maqueda, Zaffaroni, Argibay, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Yo no los veo judicializando la política porque si no lo hicieron con las candidaturas testimoniales no lo van a hacer ahora.

Recordar que el ex gobernador Romero Feris era un aliado del Menemismo; en ese momento estaba detenido (procesado sin condena) cumpliendo prisión preventiva por delitos cometidos en perjuicio de la administración pública (peculado y otras yerbas), y era evidente que su candidatura -al igual que el intento de Luis Patti- encubría el propósito de sustraerse a la acción de la justicia y entorpecer las investigaciones.

Sería bueno enlazar este antecedente con un dato de la actualidad, es decir con las protestas que estallan en toda España (conocidas como 15-M) porque si bien rememoran la crisis en la Argentina de 2001-2002, también remiten a los sucesos que -mucho antes- conmocionaron a la Provincia de Corrientes donde se desató una crisis económica y política que culminó en una Intervención Federal (1999). Justamente, Romero Feris había sido el principal impulsor de políticas neoliberales basadas en el endeudamiento exorbitante de las cuentas provinciales y en el ajuste para cumplir compromisos con los acreedores.

En la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), con sede en Resistencia, Chaco, se elaboró un trabajo de investigación intitulado Movimientos de Protesta Social. El caso de Corrientes durante 1999 (autoría de Gabriela Barrios) que entre otras cosas relata:

«La ocupación de la Plaza 25 de Mayo se inició el 7 de junio. Una fecha precisa que fue anticipada por otras acciones desde mediados del mes de abril, luego del primer "atraso" en el pago de los sueldos a los empleados públicos de la provincia, que se sumaba al ya adeudado medio aguinaldo desde el mes de diciembre de 1998. En La Plaza convergen todas las protestas anteriores de manera ininterrumpida, indicando una forma de protesta (aunque no podemos decir: una misma, ni única protesta). Antes de este hecho, ya se había convergido en el corte del puente General Belgrano el día 12 de mayo y en varias marchas multisectoriales»

Igual que ahora en España, esos correntinos fueron pioneros en autoconvocarse en una plaza pública contra las políticas de ajuste y endeudamiento impuestas por el neoliberalismo cuyo rostro visible en ese momento era Romero Feris.

Es bueno recordar que a poco de asumir, en diciembre de 1999, De La Rúa y su ministro Machinea anunciaron y aplicaron un impuestazo bajo el argumento de sanear las cuentas públicas y "la herencia" dejada por el Menemismo; luego vinieron el Blindaje; posteriormente, durante el 2001, varios recortes y ajustes, entre ellos el recorte del 13% en salarios y jubilaciones y el Megacanje, todo lo cual concluye con el corralito, la incautación de los ahorros, la declaración del estado de sitio y la violenta represión en Plaza de Mayo que dejó una treintena de muertos.
O sea, estos correntinos en 1999 pre-anunciaron a nivel provincial lo que iba a ocurrir a nivel país en Argentina, y es el mismo fenómeno que se está desplegando en Europa, especialmente en España con los autoconvocados y la ocupación del espacio público. Las crisis tienen las mismas características y el factor causal también es el mismo.

El Fallo "Romero Feris" se dictó el 27 de septiembre de 2001 (A. 671. XXXVII. Alianza "Frente para la Unidad", CSJN, Fallos 324:3143), poco antes de las elecciones nacionales del 14 de octubre de 2001, declarándose la inconstitucionalidad de dos artículos de la Constitución de Corrientes: el art. 53 («no pueden ser diputados los procesados, con auto de prisión preventiva firme») y el art. 57 («son aplicables al cargo de senador las incompatibilidades establecidas para ser diputado»). Éstas normas no tenían que ver directamente con Romero Feris cuya candidatura estaba objetada porque -como se dijera antes- estaba detenido con prisión preventiva, circunstancia que impedía su candidatura por aplicación del Código Nacional Electoral y la Ley Orgánica de los Partidos Políticos. La normativa vigente en ese entonces está modificada y por eso no hago los linkeos correspondientes.

De todos modos, el fallo posibilitaba una consecuencia práctica importante: en caso de ganar la gobernación, Romero Feris obtenía los fueros y quedaba en libertad, tal como hubiese ocurrido con Patti. Se puede apreciar que todos los ministros votaron en el mismo sentido; la CSJN de ese momento era la misma que acompañó al neoliberalismo de Menem. Era la misma que poco tiempo después -en noviembre de 2001- le regalaría la libertad a Emir Yoma en el recordado caso "Stancanelli" (CSJN, causa S. 471. XXXVII, del 20 de noviembre de 2001) donde se investigaba el contrabando de armas al exterior.
Tiempo después Romero Feris fue condenado e inhabilitado a perpetuidad para ocupar cargos públicos; idéntica situación ocurrió con el ex gobernador radical de Río Negro, Horacio Massaccesi, también condenado e inhabilitado a perpetuidad para ocupar cargos públicos.

Pero el niño Maurizio está bastante lejos de estos dos nenes de pecho: está en libertad, no goza de la protección de la CSJN, y aparentemente no tiene posibilidades de entorpecer las investigaciones. Por lo tanto, la cosa se tiene que resolver en el terreno político; como bien dijo Piumato "hay que ganarle en las urnas". Aunque el niño Maurizio es detestable desde cualquier lugar que se lo mire, no se le puede servir en bandeja la posibilidad de colocarse en el papel de víctima y perseguido.

Varias cosas para apuntar:

El auto de procesamiento es una decisión provisoria, un mero juicio de probabilidad sobre la participación de una persona en la comisión de delitos (art. 306, CPPN). No es una condena, por lo tanto es insuficiente para restringir el derecho a ser elegido conforme al art. 23.2 de la CADH.

El auto de procesamiento no constituye una decisión que inhabilite a una persona para ocupar cargos públicos, restricción que sólo podría derivar de una sentencia condenatoria. El procesamiento se puede modificar e incluso dejar sin efecto porque aún cuando se haya dictado sobre la base de "elementos de convicción suficientes" que autorizan a estimar que existe un hecho delictuoso en el que Maurizio es partícipe, de todos modos podría -a posteriori- arribarse a un sobreseimiento en los supuestos previstos por el art. 336 del CPPN y que se deriven del resultado de la instrucción.

Un principio rector que no se puede soslayar es el art. 10 de la Constitución de la CABA cuando reafirma que «rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen», agregando que «Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe».

Entonces, si el art. 57 de la Constitución de la CABA reza «nadie puede ser designado», dicho texto no es asimilable con la idea de que «nadie puede ser electo» porque una interpretación de buena fe impide otorgarle ese significado. La norma no es aplicable a las personas que fueron investidas para ejercer la representación política derivada de una elección popular, aunque sí es cierto que está dirigida a evitar que ellas -las autoridades electas- efectúen «designaciones» en esas condiciones, es decir cuando se pretenda el nombramiento de algún ministro y/o funcionario y/o colaborador y/o empleado que se encuentre procesado por delito doloso contra la administración pública.

No obstante lo dispuesto en la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759) acerca del alcance que se le debe asignar a los términos «funcionario» y «función pública», cabe recordar que dicha Convención delimita su ámbito de aplicación a «actos de corrupción» (art. VI) básicamente de contenido económico. Por lo tanto si el niño Maurizio se encuentra procesado e implicado en hechos de espionaje, asociación ilícita y abuso de autoridad que no implican contenido patrimonial, no corresponde hacer remisión a ese instrumento internacional.

Si por un instante se interpretara que la norma (art. 57 de la Constitución de la CABA) comprende o se refiere a las personas que habrán de ocupar cargos electivos, tal interpretación sería inconstitucional (o anticonvencional si se prefiere) especialmente por su colisión con el ya citado art. 23.2 de la CADH.

De aceptarse que el procesamiento previsto en el art. 57, Constitución CABA, constituye un impedimento para que las personas puedan postularse a una elección o para que puedan asumir en sus cargos luego de elegidas, entonces -como bien dice Arballo- se abre la posibilidad de declarar inconstitucional (en este caso por anticonvencional) la norma de la Constitución local tal como ocurriera en el caso de "Romero Feris", pero porque es la propia Constitución de la CABA la que señala que «rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen». (Pirámide de Kelsen).

En el caso de los estados provinciales es discutible. La consecuencia más importante de nuestra República Federal es que las Provincias son autónomas y autocéfalas; autónomas porque se dan sus propias leyes -Constituciones locales y legislación inferior- y autocéfalas porque eligen a sus autoridades sin intervención del gobierno central conservando todo el poder no delegado expresamente a través de la Constitución al Gobierno Nacional.
En el caso "Reutemann" (P. 196. XXIX. -originario- "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa", 06-10-1994; CSJN, Fallos 317:1195) también se invocó el art. 23.2 de la CADH, pero con la misma integración cortesana -todavía estaba Ricardo Levene (h)-, no tuvo la misma acogida que "Romero Feris".

En definitiva, no me gusta que un tipo al que admiro como Barcesat se embarque en esta aventura impugnativa junto a su equipo de juristas. Eso hay que dejárselo a los conservadores que siempre buscan la tecnocracia jurídica para ganar lo que no les da el cuero ni en la calle ni en la vida.

Para papelones ya están Manili, Gargarella, Sabsay y "toda la caterva" que firmó el impresentable "enemicus curiae" que llevaron a la Cámara Nacional Electoral, donde dicen linduras de la talla de «no rige el principio del art. 19 CN del cual se infiere que todo lo no prohibido está permitido». O sea que si "esta caterva" de constitucionalistas está dispuesta a subvertir y fulminar -así nomás de un plumazo- el principio más importante e indiscutible de cualquier sistema jurídico, no quiero ni pensar la mierda que se está enseñando en las facultades de nuestro ispa: "todo lo que no está permitido, está prohibido", "todos somos culpables hasta que demostremos nuestra inocencia", etc.

Y para la Gaby Cerrutti (una mina que me encanta), en todo caso que utilice las circunstancias personales de Macri (situación de procesado) a modo de argumentación política, para indicarle al porteño que su voto no puede ser de "baja calidad" como dice Pino Solanas; porque…
Votar a un procesado "es un escándalo".

Un planteo chicanero pensado para Matías Faray

Hace algunos días, a través de los programas televisivos de Diego Gvirtz, se dio a conocer el caso de Matías Faray quien fuera detenido, imputado y procesado por uno de los delitos previstos y reprimidos por la Ley 23.737.
Recientemente Faray recuperó su libertad (estuvo 15 días detenido) y fue entrevistado en el programa "Duro de Domar" donde reveló que la Jueza interviniente decidió su externación luego de convocarlo a su Despacho donde tomó conocimiento "de visu" de su persona.

El procedimiento que culminó con la detención de Faray fue realizado por la Policía Bonaerense lo cual pone al descubierto -otra vez- quiénes son los destinatarios del inmenso poder de las agencias que operan en el sistema de criminalización. Por otro lado la intervención del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires (Juzgado de Garantías Nº 1 de Morón a cargo de la Dra. Mónica Patricia López Osornio) se produce debido a que en el año 2005 se sancionó la Ley 26.052 (B.O. del 31-ago-2005), vulgarmente conocida como "Desfederalización de Estupefacientes", que permite -previa adhesión provincial- sustraer de la competencia federal a algunos de estos delitos. En el caso de la Provincia de Buenos Aires la adhesión se concretó por Ley 13.392 (B.O. del 02-dic-2005).

Es evidente que la imputación a Faray viene por el lado del art. 5, inc. a):
"el que sin autorización o con destino ilegítimo… a) siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación",
y en función del penúltimo párrafo del mismo art. 5:
En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.
A su vez , la competencia provincial se apoya en el art. 34, inc. 2º, de la Ley 23.737 según la reforma introducida por el art. 2 de la Ley 26.052.

Además de la PBA son pocas las provincias que han adherido a la "desfederalización", p.ej. Entre Ríos (Ley 9.783 del 22-ago-2007), y al parecer también La Rioja, pero en ninguna de las dos se puso en práctica. En su momento, la fiscal Mónica Cuñarro, por entonces jefa del Comité Asesor de Narcotráfico del Ministerio del Interior, ya había dicho que "el 90% de las causas iniciadas por la policía bonaerense son en la vía pública y por escasa cantidad. La Bonaerense no investiga los casos graves de narcotráfico". "La desfederalización de la Ley de Drogas es un fracaso". "En muchos casos" las organizaciones de narcotraficantes "recibieron protección política, administrativa y judicial".

A esto hay que agregarle que la "brillante idea" de la "desfederalización" se remonta al año 2003 cuando la entonces senadora duhaldista Mabel Müller (esposa del ex funcionario de la SIDE, Oscar Rodríguez) presentó esa iniciativa a través de un proyecto de ley en el Senado (Expte. Nº 1222-S-2003).

Lo que está fuera de toda duda es la "barbaridad" de que Faray estuvo detenido durante 15 días por un delito cuya conminación en abstracto no supera los dos (2) años, es decir que nunca va a corresponderle una condena de ejecución efectiva sino condicional (en la jerga "delito excarcelable"). Pero ocurre lo de siempre, la Policía (en este caso la Bonaerense) incrementa su estadística de persecución a consumidores y las garantías constitucionales se pisotean, total el que sufre la detención es "el otro"¿no cierto?

Bueno, "de onda" le tiro un planteo chicanero para defender al cultivador de canabis (con plagio al inefable constitucionalista mediático que argumentó a favor de la Soc Rural).

Plantea Inconstitucionalidad
Señora Jueza:
Matías Faray, por derecho propio, con patrocinio letrado suficiente, en la causa donde me encuentro imputado por la supuesta infracción al art 5, inc. a) de la Ley 23.737, a V.Sa. respetuosamente digo:
Que vengo por este acto a plantear la inconstitucionalidad del tipo penal en virtud del cual he sido imputado, solicitando que oportunamente se dicte mi sobreseimiento, todo ello en virtud de las consideraciones que paso a exponer:
Sostengo que la persecución penal desatada en mi contra deviene inconstitucional toda vez que los tipos penales previstos en la Ley 23.737 se configuran a pura voluntad del PEN, circunstancia violatoria del principio republicano de gobierno (art. 1 CN).

En efecto, el término "estupefacientes" se encuentra definido en el Código Penal y sobre él se asientan los distintos tipos penales previstos en la Ley 23.737. En mi caso sería autor del delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. a) en función de su penúltimo párrafo.
El art. 77, párr. 9º, del Código Penal, reza: «El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional».
Es decir que las plantas secuestradas de mi domicilio -cannabis sativa- están comprendidas dentro del tipo penal porque así es la voluntad del PEN expresada en un Decreto y merced a la delegación legislativa que le ha formulado el Congreso de la Nación.

Por lo tanto, planteo la inconstitucionalidad del párrafo 9º del art. 77 del Código Penal y de los arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, por constituir transgresión a lo dispuesto en el art. 76, en la Disposición Transitoria 8ª y en el art. 99, inc. 3), de la CN. Ello así porque la disposición penal contiene una expresa delegación al PEN para que éste determine cuáles son las sustancias que revisten la condición de estupefacientes, de modo que los tipos penales previstos en la Ley 23.737 se configuran "a pura voluntad" del Ejecutivo.

Esto es absolutamente violatorio del art. 76 de la CN: «Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».
El texto constitucional es firme, contundente y no presenta dificultades semánticas o de interpretación: «se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo» es la regla.
La Constitución sólo admite dos excepciones taxativas: «materias determinadas de administración o de emergencia pública», siendo evidente que la materia penal no está incluida y en rigor nunca podría el PEN dictar -p.ej.- un decreto de necesidad y urgencia sobre materia penal puesto que tal acto se encuentra prohibido por el art. 99, inc. 3), de la CN:
«El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros».-

El párrafo 9º del art. 77 del Código Penal y los arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, son indiscutiblemente inconstitucionales porque hacen referencia a simples Decretos del PEN. Tan es así que autorizada doctrina se ha encargado de resaltarlo: «Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal)» (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia y Slokar-: "Derecho Penal - Parte General", año 2002, pág. 116, Ediar).-

Además, la Ley 23.737 fue sancionada y publicada en el año 1989 -es anterior a la reforma constitucional del año 1994- por lo tanto está comprendida dentro de la Disposición Transitoria 8ª de la reforma constitucional: «La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley».
Podrá decirse que -con anterioridad a la reforma- la delegación legislativa era válida y por tanto el PEN estaba habilitado para determinar las sustancias estupefacientes, pero ahora y por imperio de la Disposición Transitoria 8ª se ha producido la caducidad de tal delegación en el año 2000.

Desde entonces y hasta este momento, el Congreso no ha dictado ninguna Ley que permita individualizar cuáles son las sustancias estupefacientes susceptibles de producir dependencia física o psíquica por lo tanto no es posible ejercer la persecución penal pues no se cuenta con sustento normativo para integrar las distintas conductas típicas previstas en la Ley 23.737. Está en juego el Principio de Legalidad -"Lex Certa"- y no hay predeterminación legal sustantiva emanada del Congreso Nacional que permita individualizar cuáles son las sustancias que deben ingresar en la categoría de "estupefacientes".
El PEN no puede determinar "per se" cuáles son las sustancias que deben calificarse como "estupefacientes" y el Congreso no puede delegar su función legislativa jurídico-penal. Lo correcto es que exista una función de colaboración entre ambos poderes del Estado, es decir que si bien el uno (Ejecutivo) puede elaborar las listas con las sustancias, el otro (Legislativo) debe ser quien revise y apruebe mediante una Ley la inclusión de las sustancias que hayan de ser calificadas como "estupefacientes".

Por las razones apuntadas, solicito se declare la inconstitucionalidad de las normas indicadas, párrafo 9º del art. 77 del CP y arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, por violar el art. 76, la Disposición Transitoria 8ª y el art. 99, inc. 3), de la CN., y se dicte mi sobreseimiento.
Reserva: Ante la raigambre constitucional de los derechos que sustentan esta articulación, hago expresa reserva del caso federal, para ocurrir ante la CSJN por la vía del art. 14 de la Ley 48 (REF), y en base a la doctrina de la arbitrariedad.-
Proveer de conformidad.
Será CHICANA...

...Y Feliz Día a todos los trabajadores.