Hablemos de encubrimiento

Ahora comprendo. Es uno de los mamarrachos más grandes que se haya escrito por un fiscal (junto con el procesamiento de Boudou dictado por un Juez). Tan es así que parecen redactados por la misma persona dada la apelación recurrente a las adjetivaciones y frases rimbombantes. La fantasiosa denuncia del ex fiscal Nisman, por su absurdo encuadre técnico jurídico, debería poner en un desfile a todos aquellos que se prestaron a la movida de conmocionar a la opinión pública con una denuncia tan inaudita como falsa. Existe el delito de falsa denuncia y el ex fiscal ―de estar vivo― debería ser sancionado bajo esa norma. 

El delito de encubrimiento está previsto en el art. 277 del Código Penal donde se contemplan varias conductas típicas, fundamentalmente el favorecimiento (real y personal) y la receptación (con conocimiento de la procedencia ilícita de la cosa o receptación de cosas de procedencia sospechosa). En este caso, Nisman dijo denunciar "…la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina, con competencia en el caso. Esta confabulación ha sido orquestada y puesta en funcionamiento por altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros, en lo que constituye un accionar criminal configurativo, a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 277, inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal)…" 

Para darle más dramatismo, la denuncia sostiene que "la decisión deliberada de encubrir a los imputados" fue tomada por Cristina Fernández de Kirchner, instrumentada por Timerman, con la intervención de Luis D'Elía, Fernando Esteche, Jorge Alejandro Khalil, Andrés Larroque, Héctor Yrimia, "Allan" que sería que sería Ramón Allan Héctor Bogado; y ―como no podía faltar― Julio De Vido que no resultaría ajeno a la maniobra delictiva denunciada. 

Por último ―agrega la denuncia― debe incluirse a todas aquellas personas ―funcionarios o no― que intervinieron en la elaboración, negociación, concreción y consumación del acuerdo firmado con la República Islámica de Irán, como una de las vías para lograr la impunidad, tanto de aquellos cuyos roles fueron de público conocimiento como aquellos que hayan participado sin que su intervención haya tomado estado público. 

En buen romance, el ex fiscal pretendió desatar la persecución penal contra "todo el mundo", dejándola abierta incluso contra los legisladores nacionales, secretarios, escribientes, el que mandó un fax, el que sacó una fotocopia, la telefonista, el maestranza… Una locura (o "disparate" según el humor negro de Vengador Recargado). 

A lo largo del escrito se incluyen adjetivaciones impropias de un profesional magistrado del Ministerio Público, quien debería manejarse con objetividad y ecuanimidad según lo disponen las leyes procesales y orgánica del Ministerio Público: 
"se urdió e instrumentó el plan criminal", 
"la aciaga decisión de llevar adelante este plan de impunidad, sacrificando la justicia en el caso AMIA", 
"la Sra. Presidenta… fue quien decidió la articulación de este plan criminal de impunidad… se valió de distintos actores… impartiendo órdenes directas a sus cómplices… encabezando la campaña discursiva y mediática necesaria para camuflar la perpetración del delito", 
"ha elegido a algunos de los partícipes de la maniobra delictiva", 
"urdir un plan criminal para borrar de un plumazo las serias acusaciones que pesan sobre los prófugos iraníes, pretendiendo otorgarles impunidad definitiva. Algo inédito nunca visto". 

Y así continúa una larga retahíla de frases pomposas. Se sabe que la sobreabundancia de adjetivos es un indicio del vacío. Esto es una constante a lo largo del líbelo redactado vaya a saber uno por qué mente afiebrada. Pero como no quiero cansarme con la crítica porque en definitiva el tipo tenía que parecer lo suficientemente espectacular e impactante para ir contra la máxima autoridad de nuestro país, me gustaría centrarme en un aspecto más concreto como es el derecho penal de fondo. 

El encubrimiento es un delito pero no cualquier conducta o habladuría constituye la figura sino que tiene que ser la conducta prevista por la ley. El contenido de las intervenciones telefónicas, de las que supuestamente se desprende este inmeeenso plan criminal de impunidad, son sólo eso: conversaciones. Pueden intervenirme el teléfono y Yo bien podría admitir cualquier cosa en una conversación interceptada, pero ese diálogo no es un delito. Es un diálogo espontáneo (porque supuestamente no estoy sabiendo que me están grabando). Pero no es delito. Es una conversación, un diálogo entre personas. Puedo decir todas las boludeces que se me ocurra y no por esa conversación se configura un delito. Ahora, puede ocurrir que en una conversación intervenida alguien diga, p.ej., que tal día viene una carga de contrabando o de estupefacientes, etc., y bueno, entonces la autoridad que investiga va al lugar y constata que efectivamente llegó una carga. Entonces pide una orden judicial, realiza el procedimiento y comprueba que sí, que hay material de contrabando, estupefacientes, cosas robadas, etc. Entonces ahí sí, la escucha telefónica tiene valor, tanto para desbaratar el delito como para identificar a los autores que lo concertaron. Esto es, en buen romance, lo que explicó el Juez Canicoba Corral cuando habló por Radio Nacional con Ari Lijalad y Walter Goobar. 

Ahora, si nos centramos en el delito de encubrimiento, hay que atenerse al siguiente texto: 
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: 
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. 
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. 
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. 
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito. 
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: 
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. 
b) El autor actuare con ánimo de lucro. 
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. 
d) El autor fuere funcionario público. 
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). 

Como se ve, el texto admite varias conductas típicas. En este caso el ex fiscal dice concretamente que hay "encubrimiento por favorecimiento personal […] con el objeto de que eludan definitivamente a la justicia argentina y se sustraigan de ella". 

El bolazo que firmó Nisman es un cachivache y un mamarracho difícil de sostener en cualquier clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

En primer lugar porque los iraníes no están "acusados" sino imputados. La "acusación", de acuerdo con el código procesal vigente, recién se concreta con el requerimiento de elevación a juicio, pero primero tienen que estar procesados, con Auto de Procesamiento confirmado por la Cámara, y antes de eso indagados, o sea deben haber prestado declaración indagatoria, que justamente es lo que se intenta con el Memorándum. 
Esta es la secuencia procesal: indagatoria -> procesamiento -> requerimiento de elevación a juicio (que allí recién se concreta la acusación). 

El tipo o la tipa que redactó la denuncia que firmó el ex fiscal dice que los iraníes están "acusados", con lo cual se está ante una afirmación falaz en un sentido técnico jurídico que Nisman no debería desconocer. Podrá aceptarse en el lenguaje coloquial o periodístico pero no en una pieza firmada por un magistrado del Ministerio Público. 

En segundo lugar, los iraníes no están en la Argentina sino en su país de origen. Ergo no hay ayuda o favorecimiento personal por la sencilla razón de que ya eludieron o se sustrajeron de las investigaciones. 
Es un delito imposible y para que se entienda: si tengo un arma de fuego y disparo sobre un cadáver nunca podría cometer el delito de homicidio, aunque yo tuviese toda la intención de matar. El elemento subjetivo (la intención de hacer algo) debe unirse a la acción objetiva para que se pueda configurar el tipo penal. 

Suponiendo que Cristina y tooodo el kirchnerismo quisieran ayudar a los iraníes a eludir las investigaciones o a sustraerse a la acción de las autoridades judiciales, la circunstancia de que no están en el país impide la aplicación del tipo penal. Antes que nada ―recuérdese que son varios imputados― habrá que ver en cada caso particular, de cada ciudadano iraní, si estuvo en la Argentina o nunca pisó suelo, porque mal se puede ayudar a quien nunca estuvo o ya se fue del país hace rato. 

La teoría de la confabulación o el plan para lograr impunidad tampoco encuadra en ninguna norma penal por la sencilla razón de que el encubrimiento no admite tentativa. O se encubre o no se encubre. La mera intención de encubrir ―el gaseoso plan de impunidad― no es punible y esto es lo que dijo Zaffaroni cuando opinó sobre el tema de que la hipótesis denunciadora sólo reflejaba actos preparatorios que no son punibles, o en todo caso, si los hubo, ya medió desistimiento de las conductas y por lo tanto tampoco son punibles. 

En realidad el tipo penal se asienta en una única modalidad de conducta: ayudar (a eludir o a sustraerse), pero que siempre es "ayudar". Las dos situaciones que abarca la misma conducta implica todo acto material de carácter positivo: se la presta por acción y no por omisión. Cuando la denuncia incluye el incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal) como forma de ayudar está mostrando la burrada de quien redactó porque el incumplimiento es un tipo penal omisivo. 

¿Cómo puede darse la ayuda? Evidentemente los iraníes no están en la Argentina sino en su propio país, y es Irán quien niega la extradición en el marco del ejercicio de su poder soberano, por lo tanto no hay ayuda posible que pudiese en ningún caso dar la Presidenta, el Canciller, Luisito D'Elía, La Cámpora o la mar en coche. Repito, la denuncia es un mamarracho del cual todos nos reiríamos en una clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

El encubrimiento también podría darse por la desaparición de rastros o elementos de prueba (éste es el encubrimiento por favorecimiento real). Pero se sabe que esa parte ya se hizo durante el menemismo y este año se iniciará el juicio oral correspondiente. 

Volviendo al favorecimiento personal, para que se tenga una idea de la casuística que se maneja, puede consistir en: esconder al delincuente, disfrazar su apariencia o aspecto físico, albergarlo en un sitio, convencerlo de que no se entregue, modificar su rostro, sustituirlo por otro, proporcionar datos falsos sobre su identidad; evitar la detención del sujeto, facilitar su fuga, impedir su individualización. Los apoyos morales o consejos no constituyen acción típica válida ya que debe ser un hacer, una acción, algo positivo, y además idóneo para conseguir el fin que se ha propuesto (coinciden Millán, Fontán Balestra, Creus, entre varios). "Llevar a alguien al abogado no es encubrimiento, ya que entra dentro del derecho de defensa de la persona protegido constitucionalmente" (dice Donna). 

O sea, jamás podría implicar encubrimiento la actividad política y diplomática desplegada para concretar el Memorándum, con lo cual la denuncia abarcativa de todo el mundo que haya intervenido en ese acuerdo entre dos países soberanos, es tan descabellada que refleja la falsedad de la denuncia. 

Nisman sabía (o se dio cuenta) que quienes redactaron la denuncia que él firmó era absolutamente falsa. Dudo que sea producto de su mano. Y me parece que allí está la clave de su suicidio. Estaría bueno saber si el escrito fue cargado en el sistema FiscalNet donde están obligados por Resoluciones de la Procuración (PGN 170/09, PGN 94/10, PGN 119/11, entre otras). Es seguro que no porque recién se pudo conocer su texto por vía del Centro de Información Judicial. Otro indicio a tener en cuenta. 

Para terminar digo: la causa estaba a cargo de un Juez y un Fiscal (Canicoba y Nisman). Es imposible que todas las fabulaciones y conspiraciones supuestamente pergeñadas por el Poder Ejecutivo hubiesen atravesado el cedazo de los controles de los organismos judiciales intervinientes y de sus superiores (Cámara de Apelación, de Casación, Fiscales de Cámaras). Seguramente por eso Nisman no hizo la presentación ante el Juez de la causa que era lo que correspondía, sino que eligió directamente al Juez Lijo, otro invitado de la Embajada norteamericana, con la curiosa omisión, como bien apunta Verbitsky, de que no pidió habilitación de feria. La manipulación del forum shopping es indicio de la opereta. 

Esta denuncia contra la Presidenta y contra el Canciller no es casual; a los fondos buitres les viene al pelo porque internacionalmente les sirve para esmerilar el trabajo que se realiza contra ellos en los foros internacionales. Sinceramente no siento ninguna consternación por este tipo ni por su suicidio. La matriz mitrista seguirá golpeando porque lamentablemente hay muchos como él, dispuestos al engaño a gran escala para golpear al país en un momento internacional muy jodido.