Cómo llegó Nisman a ser Fiscal

Natalio Alberto Nisman fue designado Fiscal en 1995 por Rodolfo Barra. En aquél entonces, los integrantes del Ministerio Público (Fiscales y Defensores Oficiales) eran designados discrecionalmente por el Ministro de Justicia ya que la Ley de Ministerios vigente en ese momento le otorgaba esa atribución. En el Boletín Oficial del 02/08/1995 se publicó la Resolución 30/1995 fechada el 13 de julio de 1995, como puede verse en esta captura. 

Hay una historia detrás, que quizás ya expliqué en otro post y es que la Convención Constituyente de 1994, al introducir el Consejo de la Magistratura (art. 114 CN), dispuso en su Cláusula Transitoria 13ª que: 
«A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad». 

Luego de aprobada la reforma de la Constitución Carlos Menem juró por ella el 23 de agosto de 1994, es decir que tenía hasta el 18 de agosto de 1995 para seguir aplicando el anterior mecanismo. Pues bien, el 18 de agosto de 1995, día del vencimiento del plazo, Menem designó varios jueces (Decretos 320 al 328 y 339 al 364 del año 1995) y entre ellos al Juez de la Cámara Civil y Comercial Federal, Francisco Horacio De Las Carreras (ver el Decreto 339/1995), el mismo que concurrió a la cumbre de CERTAL con pasaje y hotel pagado por esa entidad y luego votó a favor del Grupo Clarín en la causa por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 

En el caso del Ministerio Público, los Convencionales del 94' no tomaron ninguna previsión o disposición transitoria que prevea el mecanismo de designación. La ley orgánica, Ley 24.946, recién se sancionó en 1998 por lo tanto el Ministro de Justicia, incluso después de la reforma constitucional, continuó realizando las designaciones de manera discrecional. De hecho, entre las últimas designaciones estuvieron las de Juan Francisco Borges (03-mar-1998), Eugenia Anzorreguy (03-dic-1997) y Federico Delgado (03-dic-1997), todas con la firma de Raúl Granillo Ocampo, Ministro de Justicia de ese momento. 

La nueva ley orgánica estableció que los integrantes del Ministerio Público revestían la condición de magistrados e impuso el concurso de antecedentes y oposición (art. 6) como mecanismo de selección, luego de lo cual una terna debía ser elevada al Poder Ejecutivo. El Senado debía prestar acuerdo con una mayoría calificada, dos tercios de los presentes para los cargos de Procurador General y Defensor General, en tanto que para los demás fiscales y Defensores sólo se requería mayoría simple de los presentes. Quedaba el problemita de las anteriores designaciones (como la de Nisman) que no contaban con respaldo senatorial, por lo tanto, en el art. 70 de la Ley 24.946 se estableció una suerte de "acuerdo ómnibus" y se les concedió la estabilidad prevista en el art. 120 de la Constitución Nacional a todos aquellos que ya estaban en funciones con anterioridad a la sanción. 

Así las cosas, Nisman nunca pasó por un concurso de antecedentes y oposición. 

Todo lo contrario de Alejandra Gils Carbó que en febrero de 1998 fue designada Fiscal General Adjunta de la Procuración General de la Nación luego de haber obtenido nueve (9) en el concurso de antecedentes y oposición, mecanismo que volvió a superar para ser designada Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Comercial en el año 2004 (Decreto 1896). Más acá en el tiempo, y para su designación como Procuradora General de la Nación, el pliego de Gils Carbó obtuvo 63 votos a favor y sólo tres en contra sobre un total de 72 Senadores. Es fácil darse cuenta el por qué de los constantes ataques de los legisladores de la oposición contra la Procuradora, y por contrapartida observar la relación tan estrecha que tuvo Nisman con ese mismo sector político. 

Cuando se cuestiona que la OJOTA (Dirección de Observaciones Judiciales) quede a cargo del Ministerio Público se olvida que ese organismo (art. 120 de la C.N.) está integrado por la Procuración General de la Nación y por la Defensoría General de la Nación; ésta última, que según tengo entendido, también deberá controlar la labor de las escuchas desde el punto de vista de la defensa técnica. 

Pero volviendo a Nisman, según se vio más arriba, fue designado como Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martín (con jurisdicción sobre los Partidos de San Martín, Mercedes, Morón, San Isidro, Campana y Tres de Febrero), pero en el año 2000 se le fijó otro destino. Nicolás Becerra que en ese momento era el Procurador General de la Nación, dictó la Resolución Nº 34 (del 30-mar-2000) designándolo junto a Eamon Mullen y Barbaccia para que se desempeñen junto a Miguel Ángel Romero en la causa AMIA cuya radicación y debate oral se habría de realizar ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Capital Federal. Dispuso también que Nisman se desempeñe con exclusividad mientras dure su actuación y designó una Fiscal para reemplazarlo en San Martín. 

En el año 2002, Nisman pidió su traslado definitivo a la Capital Federal por hallarse vacante la Fiscalía General Nº 5 ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital, y el Procurador Becerra aceptó el pedido designándolo en ese lugar por Resolución Nº 141/02 del 29-nov-2002. Como todos saben ―y pueden googlear― Eamon Mullen y Barbaccia actuaron durante el juicio oral, pero el Tribunal los apartó. Nisman y Romero concluyeron la función acusatoria y el Tribunal dictó sentencia cuya parte dispositiva puede leerse aquí: absolución de todos los acusados, nulidades varias, etc., y extracción de testimonios para la investigación de los delitos cometidos por varios funcionarios (jueces, secretarios, fiscales, legisladores, funcionarios de la SIDE).

Un índice completo de la sentencia puede leerse acá; es como un mapa interactivo. 

Bien dijo Cristina que Nisman no fue designado por Néstor Kirchner. Es cierto. Tampoco el Poder Ejecutivo Nacional creó la Unidad Fiscal AMIA ni designó a sus integrantes. Fue la Procuración General de la Nación, a través de la Resolución PGN 84/04 firmada por el Procurador General de la Nación sustituto, Eduardo Ezequiel Casal, ya que tanto Esteban Righi, el Procurador titular, y Luis Santiago González Warcalde, el Procurador ante la Corte, se habían excusado de intervenir. 

Sí es cierto que Néstor proveyó los elementos a su alcance para lograr el esclarecimiento. En marzo de 2005, en el Salón Blanco de la Casa Rosada se produjo la firma del Acta de Compromiso para el esclarecimiento de los atentados de la AMIA y la Embajada de Israel. En su discurso, Néstor dijo: 

"El señor fiscal, doctor Nisman, tiene todas las carpetas del Servicio de Inteligencia (SIDE) para hacer la investigación y llevarla a fondo; todas y además todas las atribuciones para que el Estado esté a disposición de él para que Dios quiera pueda encontrar justicia definitivamente. 
Nuestro apoyo incondicional; apoyamos decididamente al éxito del doctor. Sufrimos lo que sufren los familiares más la vergüenza de tener un Estado que durante tanto tiempo no supo resolver o no quiso o encubrió. 
Porque no hay duda de que para llegar a tanto encubrimiento debió existir y esperemos que la justicia avance fuertemente en este tema. Así que doctor, tiene una tarea muy fuerte por delante pero puede ser un antes y un después. Los argentinos estamos absolutamente esperanzados en su gestión" 

La Unidad Fiscal AMIA fue diseñada para intervenir en la causa principal del atentado "y en todas las demás causas, que guarden relación con ese hecho, así como aquellas relacionadas con el encubrimiento u obstaculización de la acción de la Justicia de la que pueda surgir prueba conducente al mismo objetivo", dice la parte resolutiva. 

Esto significa ―de acuerdo a la Resolución― que Nisman debía intervenir en la causa de encubrimiento donde se encuentran imputados Anzorreguy, Menem, Beraja, Galeano, etc., porque resulta claro que en ese debate oral y público puede surgir prueba conducente para la causa principal. 

Y esto es así por su doble condición de integrante de esa Unidad Especial, por un lado, y Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal, por otro lado. 
El interrogante que surge es ¿se suicidó porque no quería intervenir ni ejercer su función acusatoria? 

La denuncia firmada por Nisman (salvo que una pericia demuestre que no es su firma) está dirigido a un Juez específico, Ariel Lijo, lo cual indica una estrategia de litigación que no se corresponde con lo que ordenan las normas procesales. En todo caso debió dirigirse a la Juez de Feria para su derivación al que se encontraba en turno al momento de los hechos denunciados o bien a la Cámara para su sorteo. En cambio, eligió un Juez que estaba de licencia, y que ―oh casualidad― el año pasado asistió a la Embajada norteamericana. 

Es cierto que Nisman formuló una denuncia (art. 174 CPPN), es decir, puso en conocimiento de la autoridad judicial un hecho o un conjunto de hechos que supuestamente constituirían delito, por lo tanto su redacción debió ceñirse al lenguaje potencial, manteniendo mesura y prudencia. Sin embargo, a lo largo del todo el escrito se utilizan expresiones asertivas y adjetivadas. 

A título de ejemplo: 
"Vaya ironía. Una Presidente que públicamente se ha regodeado manifestando a los sobrevivientes y a los familiares de las víctimas su compromiso en la búsqueda de verdad y justicia […] fue, en realidad, la principal artífice, junto con el Canciller Timerman, de la fraudulenta desarticulación de la investigación y del encubrimiento de estos acusados. En el discurso se habló de justicia y en verdad. En los hechos se acordó impunidad. Pasmoso. Da pavor, entonces, constatar que todo se ha tratado de actuación y manipulación de hechos y personas y, más aún, de acciones delictivas". 

El lenguaje empleado remite a lo que se conoce como "carga emotiva", o lo que Carlos Santiago Nino enseña "Cuando el lenguaje contiene una carga emotiva tiende a traer confusiones, dado a que dentro del mismo se hace un juicio de valores de las palabras que tiende a llevar a un prejuicio en la hora de interpretarlas". 

La denuncia firmada por Nisman tiene esa fuerte carga emotiva destinada a exacerbar el prejuicio de los lectores; quiere no sólo darle relieve a la intencionalidad malvada de la Presidenta, sino concretamente generar el odio hacia su persona y la alarma social. En suma, es un escrito muy en sintonía con el sentimiento cacerolo: indignación-odio-maten a la yegua-hay que matarlos a todos-devuelvan el país, y otras yerbas. 

¿Era un Fiscal independiente? ¿Se condujo con imparcialidad y objetividad? 

No parece que fuera así. Las Directrices de las Naciones Unidas sobre la función de los fiscales establecen orientaciones en el sentido de que los fiscales "Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole"; "Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso"; "Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia". 

El desfile de Nisman en TN, Radio Buitre, sus intensos contactos con periodistas corporativos y políticos de la oposición, lo alejan notoriamente de la conducta que debería tener un Fiscal que investiga un hecho tan grave como el caso AMIA. 

Otro punto llamativo está en el pedido de embargo. 
En su denuncia (que por ser denuncia debería limitarse a explicar el hecho denunciado) hace un pedido desmesurado: pide embargo por la suma de $ 200.000.000 (doscientos millones de pesos). 
Hay que recordar que el embargo no lo puede pedir alguien que se presenta en calidad de denunciante, ese pedido le corresponde al Fiscal de la causa, lugar del cual Nisman se estaba excluyendo. Y en todo caso, ese pedido debería hacerse cuando el proceso estuviese en condiciones de resolver la situación procesal, luego de la indagatoria. Es una burrada muy grande para un Fiscal; indica que Nisman no redactó el escrito y probablemente proviene de alguien que no hace penal ni procesal penal. 

Finalmente, el caso de las escuchas. 
La denuncia alude a varios Discos Compactos donde se registraron los audios, y sin embargo no los acompañó con su denuncia. Por esta razón la Juez no habilitó la feria judicial. Es una omisión muy grande y muy grave para en técnico y magistrado del MPF. 

¿Cuándo pensaba entregarlos? Nisman nunca lo dijo. Sólo está el dato que fueron apareciendo de manera fragmentada y en cuentagotas a través de Radio Buitre. Es inaudito. 

Pero hay más. Bien apuntan los compañeros de La Corriente Kirchnerista de Santa Fe en su blog Nestornautas que "El artículo 236 del Código vigente sólo exige que las escuchas sean autorizadas por el juez por resolución fundada, sin límites de duración; y la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 fija un plazo de 60 días, prorrogables por otros tantos, a pedido del titular de la SI (artículo 19)". 

Yo agregaría dos cositas más. Por un lado que el art. 20 de la Ley 25.520 de Inteligencia Nacional: "Vencidos los plazos establecidos en el artículo precedente, el juez ordenará la iniciación de la causa correspondiente o en caso contrario ordenará, a quien estuviere obligado a hacerlo, la destrucción o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil o cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de aquéllas". 

Las escuchas especificadas en la denuncia exceden el plazo legal. Se cita una comunicación de Khalil de noviembre de 2012, otra de Esteche de diciembre de 2012, varias de Luis D'Elía de mayo, julio y agosto de 2013, y de enero y marzo de 2014. O sea, estuvieron escuchando "in eternum" por fuera de los plazos legales, pero la denuncia recién se hace en enero de 2015, cuando la realidad es que ya deberían haberse destruido. 

Y algo que Nisman no podía desconocer en materia de jurisprudencia es lo que dijo la actual Corte Suprema en el caso "Quaranta" (31/08/2010): 

"Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución Nacional, ha expresado que en él se consagra "el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante ―correlativo al principio general del art. 19― en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público […] restringiendo ex ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada […] 
Esa es la inteligencia que, por otra parte, acuerda el Código Procesal Penal Nacional, al establecer que la resolución del juez que ordene la intervención judicial deberá ser siempre fundada (ver art. 236 del Código Procesal Penal de la Nación) […] una orden de registro ―domiciliario o, como en este caso, de las comunicaciones telefónicas a los fines de develar su secreto y conocer su contenido― sólo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable […] en el caso, el juez no expresó las razones por las cuales consideró procedente la intervención telefónica dispuesta, tampoco remitió a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima sospecha razonable y, por último, ni siquiera obra información de esas características como antecedente inmediato de la decisión judicial examinada […] 
Que si el Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a partir de "sospechas" de la entidad de las descriptas más arriba, el derecho reconocido constitucionalmente resultaría ―ciertamente― de poca o ninguna relevancia […] la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional […] 
Que en estas condiciones y por las razones señaladas precedentemente, la aplicación al caso de la doctrina enunciada en el considerando 23 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el cual la orden de intervención telefónica expedida ha sido contraria a la garantía consagrada en los artículos 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, así como también a los instrumentos internacionales de igual jerarquía citados". 

No es casualidad entonces que todos repitan lo mismo: la denuncia iba derechito al incendio. Y parece que Nisman lo sabía. 

Es un sendero con una buena pista de los motivos que lo llevaron a quitarse la vida.

AMIA: una propuesta para la verdad

Ante la muerte de la persona física ―Nisman― que tenía a su cargo llevar adelante la investigación por el atentado a la mutual de la AMIA, lo primordial no es preservar ni mantener incólume el equipo de trabajo que rodeaba al funcionario público fallecido sino todo lo contrario. 
El dato incontrastable: un integrante de su equipo ―Lagomarsino― fue quien proveyó el arma con el cual se produjo la muerte del funcionario, razón más que suficiente para desconfiar de todos los que integraban ese organismo especial. 

Cualquier persona avezada se da cuenta que allí hay un nido de ratas y es imposible conducir una investigación con ellas. Por estas horas, el goteo de las escuchas telefónicas por Radio Buitre es una pequeña muestra de su corruptela. El suministro de copias de esas escuchas proviene, o bien de la Fiscalía, porque debería tener copias de las escuchas, o bien del Juzgado encargado de la instrucción (Canicoba Corral) o bien del Juzgado ante el cual se hizo la denuncia (Lijo). También es posible que se las haya suministrado el propio Nisman antes de morir o el ex agente Stiusso. En cualquiera de las hipótesis, el nuevo Fiscal que deba asumir debe cerrar esa cloaca donde se filtra información porque esto es lo que ordena el art. 8 inc. b) del Reglamento para la Justicia Nacional (Guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados con las funciones de los respectivos tribunales), y el art. 36 inc. b) del Régimen Básico de Funcionarios y Empleados del Ministerio Público Fiscal, Resolución PGN 128/10 y sus modificatorias (Guardar absoluta reserva con respecto a todos los asuntos de los que tuvieren conocimiento con motivo o en el ejercicio de sus funciones y empleos).

Dicho esto, nadie debe conducirse con inocencia. La denuncia del Fiscal o la muerte dudosa del mismo, no constituyen el objeto procesal que tiene a su cargo esa Fiscalía Especial. Lo que debe hacer es ―algo que no hizo Nisman― actuar y conducir la investigación del atentado a la AMIA, con el agravante de que existe un encubrimiento consumado y realizado, cuyos responsables serán juzgados este año ante el Tribunal Oral respectivo. 
Lo malo es que si el atentado ya fue encubierto, la probabilidad de hallar la verdad jurídica objetiva es escasa, improbable, o bien imposible. Esto significa que los responsables no podrán ser individualizados ni condenados, y aunque fuesen individualizados, la prueba es tan escasa que no podrá sostener una acusación ni una condena. El encubrimiento (favorecimiento real) que será juzgado este año, es en buen romance un proceso donde quedará ilustrado cómo fue que las pruebas y rastros fueron destruidos, desviados y entorpecidos, de tal suerte que impidieron individualizar a los responsables y partícipes del atentado. 

Sin embargo, es posible un "Procedimiento por la Verdad" que podría tener lugar a partir de las facultades que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (Ley 24.946) atribuye a los Fiscales. Veamos el art. 26: 
"Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán ―para el mejor cumplimiento de sus funciones― requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance".

Es decir, los fiscales pueden convocar a las personas que consideren necesarias y tomarles declaración testimonial. Y a partir de esta facultad, lo primero que puede hacerse es convocar a las víctimas (las que sobrevivieron obviamente) y sus familiares. Se podrá objetar, por ejemplo, qué es lo que pueden aportar los vivos, familiares que no estuvieron en el lugar de los hechos, que sólo promocionarían dimes y diretes. Yo pienso que nadie, hasta ahora, se ha preocupado en convocar a esos familiares que son los principales interesados en el descubrimiento de la verdad. Pienso que ellos tiene mucho que decir y aportar porque, con el mismo grado de razonamiento con que se manejaba Nisman (seguir el libreto de los servicios de inteligencia), una nueva orientación debe pasar por escuchar a las víctimas, como ocurre en cualquier juicio de lesa humanidad. 

Ahora, está el problema del falso testimonio, en el sentido de cualquier víctima o familiar podría no querer concurrir a prestar declaración por la responsabilidad emergente de sus dichos. Allí creo que hay una tarea de parte del Congreso y es la de otorgar inmunidad a las expresiones vertidas por dichos testigos. O sea, del mismo modo que los integrantes del Congreso (diputados y senadores) tienen inmunidad por las expresiones vertidas en el recinto, del mismo modo debería aprobarse una ley que otorgue inmunidad a las expresiones vertidas por los familiares y víctimas del atentado a la AMIA en el proceso penal en curso, de tal suerte que se neutralice ―exclusivamente para este caso y exclusivamente para las víctimas― el delito de falso testimonio previsto en el art. 275 del Código Penal. 

En definitiva, digo que, como primera medida, el próximo Fiscal debería trasladar a todo el personal de la Fiscalía especial, y renovarlo con nuevos agentes provenientes de la dotación que ya existe en el Ministerio Público Fiscal. Como segunda medida entrevistarse y tomar declaración a todas las víctimas (sobrevivientes) y/o sus familiares; testimonios que deberían ser grabados y registrados. Y si fuera posible (con el consentimiento del testigo) transmitidos por televisión abierta. Como tercera medida, sancionar una ley de inmunidad para estos testimonios y exclusivamente para esta causa. La víctima suele ser una fuente primordial para encontrar la verdad.

La verdad no está en los informes de Stiusso, ni en los informes de CIA y Mossad. Las víctimas y sus familiares son los primeros interesados en la verdad y son los primeros a quienes se debe escuchar. 
Es la punta del ovillo para desenredar la madeja. 

Hablemos de encubrimiento

Ahora comprendo. Es uno de los mamarrachos más grandes que se haya escrito por un fiscal (junto con el procesamiento de Boudou dictado por un Juez). Tan es así que parecen redactados por la misma persona dada la apelación recurrente a las adjetivaciones y frases rimbombantes. La fantasiosa denuncia del ex fiscal Nisman, por su absurdo encuadre técnico jurídico, debería poner en un desfile a todos aquellos que se prestaron a la movida de conmocionar a la opinión pública con una denuncia tan inaudita como falsa. Existe el delito de falsa denuncia y el ex fiscal ―de estar vivo― debería ser sancionado bajo esa norma. 

El delito de encubrimiento está previsto en el art. 277 del Código Penal donde se contemplan varias conductas típicas, fundamentalmente el favorecimiento (real y personal) y la receptación (con conocimiento de la procedencia ilícita de la cosa o receptación de cosas de procedencia sospechosa). En este caso, Nisman dijo denunciar "…la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina, con competencia en el caso. Esta confabulación ha sido orquestada y puesta en funcionamiento por altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros, en lo que constituye un accionar criminal configurativo, a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 277, inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal)…" 

Para darle más dramatismo, la denuncia sostiene que "la decisión deliberada de encubrir a los imputados" fue tomada por Cristina Fernández de Kirchner, instrumentada por Timerman, con la intervención de Luis D'Elía, Fernando Esteche, Jorge Alejandro Khalil, Andrés Larroque, Héctor Yrimia, "Allan" que sería que sería Ramón Allan Héctor Bogado; y ―como no podía faltar― Julio De Vido que no resultaría ajeno a la maniobra delictiva denunciada. 

Por último ―agrega la denuncia― debe incluirse a todas aquellas personas ―funcionarios o no― que intervinieron en la elaboración, negociación, concreción y consumación del acuerdo firmado con la República Islámica de Irán, como una de las vías para lograr la impunidad, tanto de aquellos cuyos roles fueron de público conocimiento como aquellos que hayan participado sin que su intervención haya tomado estado público. 

En buen romance, el ex fiscal pretendió desatar la persecución penal contra "todo el mundo", dejándola abierta incluso contra los legisladores nacionales, secretarios, escribientes, el que mandó un fax, el que sacó una fotocopia, la telefonista, el maestranza… Una locura (o "disparate" según el humor negro de Vengador Recargado). 

A lo largo del escrito se incluyen adjetivaciones impropias de un profesional magistrado del Ministerio Público, quien debería manejarse con objetividad y ecuanimidad según lo disponen las leyes procesales y orgánica del Ministerio Público: 
"se urdió e instrumentó el plan criminal", 
"la aciaga decisión de llevar adelante este plan de impunidad, sacrificando la justicia en el caso AMIA", 
"la Sra. Presidenta… fue quien decidió la articulación de este plan criminal de impunidad… se valió de distintos actores… impartiendo órdenes directas a sus cómplices… encabezando la campaña discursiva y mediática necesaria para camuflar la perpetración del delito", 
"ha elegido a algunos de los partícipes de la maniobra delictiva", 
"urdir un plan criminal para borrar de un plumazo las serias acusaciones que pesan sobre los prófugos iraníes, pretendiendo otorgarles impunidad definitiva. Algo inédito nunca visto". 

Y así continúa una larga retahíla de frases pomposas. Se sabe que la sobreabundancia de adjetivos es un indicio del vacío. Esto es una constante a lo largo del líbelo redactado vaya a saber uno por qué mente afiebrada. Pero como no quiero cansarme con la crítica porque en definitiva el tipo tenía que parecer lo suficientemente espectacular e impactante para ir contra la máxima autoridad de nuestro país, me gustaría centrarme en un aspecto más concreto como es el derecho penal de fondo. 

El encubrimiento es un delito pero no cualquier conducta o habladuría constituye la figura sino que tiene que ser la conducta prevista por la ley. El contenido de las intervenciones telefónicas, de las que supuestamente se desprende este inmeeenso plan criminal de impunidad, son sólo eso: conversaciones. Pueden intervenirme el teléfono y Yo bien podría admitir cualquier cosa en una conversación interceptada, pero ese diálogo no es un delito. Es un diálogo espontáneo (porque supuestamente no estoy sabiendo que me están grabando). Pero no es delito. Es una conversación, un diálogo entre personas. Puedo decir todas las boludeces que se me ocurra y no por esa conversación se configura un delito. Ahora, puede ocurrir que en una conversación intervenida alguien diga, p.ej., que tal día viene una carga de contrabando o de estupefacientes, etc., y bueno, entonces la autoridad que investiga va al lugar y constata que efectivamente llegó una carga. Entonces pide una orden judicial, realiza el procedimiento y comprueba que sí, que hay material de contrabando, estupefacientes, cosas robadas, etc. Entonces ahí sí, la escucha telefónica tiene valor, tanto para desbaratar el delito como para identificar a los autores que lo concertaron. Esto es, en buen romance, lo que explicó el Juez Canicoba Corral cuando habló por Radio Nacional con Ari Lijalad y Walter Goobar. 

Ahora, si nos centramos en el delito de encubrimiento, hay que atenerse al siguiente texto: 
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: 
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. 
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. 
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. 
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito. 
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: 
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. 
b) El autor actuare con ánimo de lucro. 
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. 
d) El autor fuere funcionario público. 
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). 

Como se ve, el texto admite varias conductas típicas. En este caso el ex fiscal dice concretamente que hay "encubrimiento por favorecimiento personal […] con el objeto de que eludan definitivamente a la justicia argentina y se sustraigan de ella". 

El bolazo que firmó Nisman es un cachivache y un mamarracho difícil de sostener en cualquier clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

En primer lugar porque los iraníes no están "acusados" sino imputados. La "acusación", de acuerdo con el código procesal vigente, recién se concreta con el requerimiento de elevación a juicio, pero primero tienen que estar procesados, con Auto de Procesamiento confirmado por la Cámara, y antes de eso indagados, o sea deben haber prestado declaración indagatoria, que justamente es lo que se intenta con el Memorándum. 
Esta es la secuencia procesal: indagatoria -> procesamiento -> requerimiento de elevación a juicio (que allí recién se concreta la acusación). 

El tipo o la tipa que redactó la denuncia que firmó el ex fiscal dice que los iraníes están "acusados", con lo cual se está ante una afirmación falaz en un sentido técnico jurídico que Nisman no debería desconocer. Podrá aceptarse en el lenguaje coloquial o periodístico pero no en una pieza firmada por un magistrado del Ministerio Público. 

En segundo lugar, los iraníes no están en la Argentina sino en su país de origen. Ergo no hay ayuda o favorecimiento personal por la sencilla razón de que ya eludieron o se sustrajeron de las investigaciones. 
Es un delito imposible y para que se entienda: si tengo un arma de fuego y disparo sobre un cadáver nunca podría cometer el delito de homicidio, aunque yo tuviese toda la intención de matar. El elemento subjetivo (la intención de hacer algo) debe unirse a la acción objetiva para que se pueda configurar el tipo penal. 

Suponiendo que Cristina y tooodo el kirchnerismo quisieran ayudar a los iraníes a eludir las investigaciones o a sustraerse a la acción de las autoridades judiciales, la circunstancia de que no están en el país impide la aplicación del tipo penal. Antes que nada ―recuérdese que son varios imputados― habrá que ver en cada caso particular, de cada ciudadano iraní, si estuvo en la Argentina o nunca pisó suelo, porque mal se puede ayudar a quien nunca estuvo o ya se fue del país hace rato. 

La teoría de la confabulación o el plan para lograr impunidad tampoco encuadra en ninguna norma penal por la sencilla razón de que el encubrimiento no admite tentativa. O se encubre o no se encubre. La mera intención de encubrir ―el gaseoso plan de impunidad― no es punible y esto es lo que dijo Zaffaroni cuando opinó sobre el tema de que la hipótesis denunciadora sólo reflejaba actos preparatorios que no son punibles, o en todo caso, si los hubo, ya medió desistimiento de las conductas y por lo tanto tampoco son punibles. 

En realidad el tipo penal se asienta en una única modalidad de conducta: ayudar (a eludir o a sustraerse), pero que siempre es "ayudar". Las dos situaciones que abarca la misma conducta implica todo acto material de carácter positivo: se la presta por acción y no por omisión. Cuando la denuncia incluye el incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal) como forma de ayudar está mostrando la burrada de quien redactó porque el incumplimiento es un tipo penal omisivo. 

¿Cómo puede darse la ayuda? Evidentemente los iraníes no están en la Argentina sino en su propio país, y es Irán quien niega la extradición en el marco del ejercicio de su poder soberano, por lo tanto no hay ayuda posible que pudiese en ningún caso dar la Presidenta, el Canciller, Luisito D'Elía, La Cámpora o la mar en coche. Repito, la denuncia es un mamarracho del cual todos nos reiríamos en una clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

El encubrimiento también podría darse por la desaparición de rastros o elementos de prueba (éste es el encubrimiento por favorecimiento real). Pero se sabe que esa parte ya se hizo durante el menemismo y este año se iniciará el juicio oral correspondiente. 

Volviendo al favorecimiento personal, para que se tenga una idea de la casuística que se maneja, puede consistir en: esconder al delincuente, disfrazar su apariencia o aspecto físico, albergarlo en un sitio, convencerlo de que no se entregue, modificar su rostro, sustituirlo por otro, proporcionar datos falsos sobre su identidad; evitar la detención del sujeto, facilitar su fuga, impedir su individualización. Los apoyos morales o consejos no constituyen acción típica válida ya que debe ser un hacer, una acción, algo positivo, y además idóneo para conseguir el fin que se ha propuesto (coinciden Millán, Fontán Balestra, Creus, entre varios). "Llevar a alguien al abogado no es encubrimiento, ya que entra dentro del derecho de defensa de la persona protegido constitucionalmente" (dice Donna). 

O sea, jamás podría implicar encubrimiento la actividad política y diplomática desplegada para concretar el Memorándum, con lo cual la denuncia abarcativa de todo el mundo que haya intervenido en ese acuerdo entre dos países soberanos, es tan descabellada que refleja la falsedad de la denuncia. 

Nisman sabía (o se dio cuenta) que quienes redactaron la denuncia que él firmó era absolutamente falsa. Dudo que sea producto de su mano. Y me parece que allí está la clave de su suicidio. Estaría bueno saber si el escrito fue cargado en el sistema FiscalNet donde están obligados por Resoluciones de la Procuración (PGN 170/09, PGN 94/10, PGN 119/11, entre otras). Es seguro que no porque recién se pudo conocer su texto por vía del Centro de Información Judicial. Otro indicio a tener en cuenta. 

Para terminar digo: la causa estaba a cargo de un Juez y un Fiscal (Canicoba y Nisman). Es imposible que todas las fabulaciones y conspiraciones supuestamente pergeñadas por el Poder Ejecutivo hubiesen atravesado el cedazo de los controles de los organismos judiciales intervinientes y de sus superiores (Cámara de Apelación, de Casación, Fiscales de Cámaras). Seguramente por eso Nisman no hizo la presentación ante el Juez de la causa que era lo que correspondía, sino que eligió directamente al Juez Lijo, otro invitado de la Embajada norteamericana, con la curiosa omisión, como bien apunta Verbitsky, de que no pidió habilitación de feria. La manipulación del forum shopping es indicio de la opereta. 

Esta denuncia contra la Presidenta y contra el Canciller no es casual; a los fondos buitres les viene al pelo porque internacionalmente les sirve para esmerilar el trabajo que se realiza contra ellos en los foros internacionales. Sinceramente no siento ninguna consternación por este tipo ni por su suicidio. La matriz mitrista seguirá golpeando porque lamentablemente hay muchos como él, dispuestos al engaño a gran escala para golpear al país en un momento internacional muy jodido.

Memorándum para Todos

El Memorándum de Entendimiento con la República Islámica de Irán es una herramienta. Como toda herramienta su efectividad dependerá de la habilidad y destreza con que sea usada. La pelota de futbol en los pies del Flaco Schiavi tiene destino de ser revoleada con un patadón para llevarla lejos y a la tribuna más alta, pero bajo la suela de Diego Armando Maradona tiene destino de fantasía y de golazo. La destreza del Diego con la redó era indiscutible y admirable, pero también con cualquier otra herramienta similar, sea un limón, una pelota de golf, sea que se desplazara con los cordones desatados.

La herramienta que aprobará el Congreso, el Memorándum, será utilizada por la Presidenta más talentosa que jamás haya tenido la República Argentina, y tendrá de ladero a un Canciller de mucho despliegue que hará las veces de Burruchaga junto al Diego. Es lo mejor que tenemos, lo mejor que podemos poner en la cancha junto al grupo de profesionales que logró traer de vuelta a la Fragata Libertad.

Los familiares de las víctimas se dan cuenta ―algunos de ellos por lo menos―, que se puede avanzar y conocer algo más que el remanido cliché del estado terrorista que se le atribuye a Irán; algo más, en especial los intereses locales implicados en esos atentados.

«Por cierto hay muchos puntos en litigio y la verdad que ambos gobiernos buscan no es necesariamente la misma. El argentino respalda la acusación judicial contra los iraníes; el iraní la considera una fabricación estadounidense e israelí y niega toda responsabilidad. En su columna de Haaretz, Pfeffer también reveló que “la mayor parte de la información confiable suministrada a los investigadores argentinos provino de fuentes israelíes de Inteligencia”, y Nisman ha agradecido los aportes de los servicios estadounidenses» (dice la columna de Horacio Verbitsky - 10/02/2013).
Más adelante, agrega «La función de la indagatoria es que los imputados conozcan con exactitud de qué se los acusa y puedan defenderse, con lo cual sería extraño que produjera información relevante para la acusación que, se supone, ya la ha reunido por otros medios».

Esta afirmación es cierta… pero sólo en parte es cierta.
En la jerga vulgarmente le decimos "declaración indagatoria" porque el Juez "indaga", "averigua", "busca"; es una actividad que responde al sistema inquisitivo que todavía pervive en el procedimiento penal nacional (Ley 23.984) donde el Juez asume un rol protagónico superior al Fiscal aunque éste último es quien en realidad tiene la titularidad de la acción penal pública. Por eso, en las Provincias donde se sancionaron códigos procesales más modernos no se usa la expresión "indagatoria" sino "declaración de imputado" que es la terminología correcta. La declaración de imputado no es un medio de prueba sino un medio de defensa. Esto te lo dice cualquiera de los maestros procesalistas, Julio Maier, Vázquez Rossi, D'Albora, Clariá Olmedo, Cafferatta, todos toditos.
Por eso Verbitsky le erra fiero cuando dice "sería extraño que produjera información relevante para la acusación", porque justamente, la declaración de imputado es un medio de defensa; el imputado no tiene obligación de proveerle nada de nada al acusador. El imputado goza del estado de inocencia que sólo puede ser destruido por una sentencia condenatoria firme. Puede declarar o abstenerse de hacerlo. Nadie será obligado a declarar contra sí mismo es un principio y una garantía constitucional.

Ahora bien, puede ocurrir que el imputado se abstenga de declarar como cualquier vecino, o puede ocurrir que quiera declarar y dar su versión exculpatoria, y aportar las pruebas para refutar la acusación. Del mismo modo que el Fiscal Nisman y Canicova Corral reunieron el material probatorio con la provisión informativa de los servicios estadounidenses e israelíes, así también el imputado iraní podrá aportar la que tenga en su poder o señalar aquella de la que tenga conocimiento.

Si EEUU e Israel están interesados en atacar a Irán bajo el argumento del estado terrorista, hay que considerar que a otras potencias no les resulta muy graciosa esa posibilidad. Por caso, China y Rusia que también cuentan con servicios de inteligencia de alto nivel, podrían hacer un aporte a la defensa de los iraníes, por razones de oportunidad y conveniencia política y porque ya cargan sobre sus espaldas con la experiencia de lo ocurrido en Irak y Libia.

Es decir que si los imputados iraníes deciden dar su versión y aportar el material probatorio que refuta la acusación, entonces sería de aplicación el art. 304 CPPN: «El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado» y estaría obligado a profundizar la investigación sobre todas aquellas líneas ―la conexión local― que dejaron de lado para centrarse exclusivamente en "la pista iraní". Existe otra posibilidad: desde el sector más extremista dentro de Irán se alienta que nadie se presente (como salió a decir el vocero iraní), o bien que se presenten pero que nadie declare (que se abstengan).

En ese caso se habrá cumplido un acto procesal importantísimo (la declaración de imputado) que es necesario para dictar el Auto de Procesamiento, porque otra norma del procedimiento penal ―art. 307 CPPN― señala « Bajo pena de nulidad no podrá ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar ». Es decir que una vez cumplida la declaración del imputado iraní, sea que declare o que se haya negado a declarar (abstención), Nisman deberá formular su requerimiento y decir por qué debe procesarse a tal o cual persona y a su vez, Canicova Corral deberá dictar el Auto de Procesamiento indicando concreta y específicamente por qué existe la responsabilidad de tal o cual persona.

Entiéndase bien: van a tener que dejar de vender humo a la opinión pública, van a tener que decirles al Pueblo y a los familiares de las víctimas de los atentados de dónde surgen las pruebas que hasta ahora están en el limbo gaseoso suministrado por las agencias de inteligencia de EEUU e Israel.

Cuando la oposición y los dirigentes de las entidades judías dicen y se unen en el mismo coro de no apoyar el memorándum, en realidad es que no quieren encontrarse con ninguna de esas dos alternativas: no quieren que los iraníes den su versión en el marco de una causa judicial y no quieren que su eventual abstención o negativa a declarar tenga que impulsar a Nisman y a Canicova a expedirse en sus requerimientos y resoluciones (Auto de Procesamiento), quizás porque quedaría al desnudo que el material probatorio proporcionado por las agencias de EEUU e Israel, curiosamente tienen mucho contra Irán y absolutamente nada sobre los autores materiales y cómplices en el territorio nacional.
Están entre la espada y la pared. Están con la espada de Damocles.
Eso explica los vergonzosos argumentos formalistas de AMIA, DAIA y la Oposición que se escucharon en la audiencia de la Comisión del Senado. Y eso explica que una parte importante de los familiares se haya expedido favorablemente. Porque buscan la verdad, porque saben que nada hará revivir a sus familiares, porque saben que difícilmente se logre la condena de los organizadores de los atentados, porque se dan cuenta que Memoria, Verdad y Justicia es un criterio desde que Néstor y Cristina se pusieron al frente de nuestro país.

Para terminar, se bartolea con eso de la resignación de soberanía, la prórroga de jurisdicción, la nulidad de la causa o la inconstitucionalidad de la Comisión de la Verdad que contiene el Memorándum de Entendimiento.

Cuando la Argentina litiga ante el Juez Griesa y los Tribunales de Nueva York, o ante el CIADI, sí son casos de prórroga de jurisdicción porque esos Tribunales sí deciden ―juzgan― sobre el fondo de la cuestión debatida. En este caso sólo se llevan a cabo actos procesales (interrogatorios), que el Juez a cargo de la instrucción se encargará de evaluar en el Auto de Procesamiento, y eventualmente también lo hará el Fiscal al momento de requerir la elevación a juicio. Eso hace avanzar la causa y el Estado Argentino está cumpliendo su deber de allanar los caminos para que avance la investigación.
La causa de los atentados transita la etapa instructoria que es limitadamente pública y limitadamente contradictoria, a diferencia del juicio oral y público donde el debate es abierto y plenario. Eso explica que no haya ni prórroga de jurisdicción ni renuncia de soberanía en materia judicial porque nadie será juzgado. El juzgamiento se realizará en otra etapa que no es ésta, lo realizará un Tribunal Oral cuya integración está por verse. Canicova no juzga, sólo instruye, Nisman tampoco juzga, propone las diligencias y tareas investigativas como titular de la acción penal pública y actúa en carácter de demandante de justicia. Ninguno de ellos estará en el debate oral y público. Canicova seguro que no porque el precedente "Llerena" (CSJN 328:1491) fijó criterio ―"El que instruye no puede juzgar"― mientras que Nisman podría ser convocado a colaborar con el Fiscal que deba actuar ante el Tribunal Oral.

Eso sí: Canicova y Nisman tendrán que tomar la decisión de ir o no a la República de Irán y allí otra vez quedarán al desnudo. Si deciden no ir se interpretará que no quieren que avance la causa. De hecho está paralizada. Si deciden ir, tendrán que venir con las alforjas y mostrarlas a los familiares.

Queda el temita de la nulidad porque según algunos dicen, no será válida la indagatoria ―término que como vimos está pasado de moda y responde al modelo inquisitivo de Ricardo Levene (h)― y la verdad es que en materia de nulidades el principio es la validez y la excepción la nulidad. Sólo son inválidos los actos que impliquen transgresión a garantías constitucionales de los imputados que obviamente no van a venir a la Argentina a alegar la nulidad. Si la DAIA y la AMIA o algún familiar planteara la nulidad de esos actos llevados a cabo fuera del territorio nacional, y en el marco de un acuerdo que tiene la aquiescencia del Congreso (art. 75, inc. 22, CN) quedaría en evidencia que no quieren que avance la causa. Otra vez están contra la pared.

Para terminar, está la intransigencia hacia la Comisión de la Verdad, que dicen está en pugna con el principio de que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales (art. 18 CN). La verdad es que esa Comisión no juzgará a nadie, aconsejará y dictaminará sin fuerza vinculante; su fuerza moral será relativa y dependerá de su actuación, de las pruebas que reúna y de sus conclusiones.

Habría que recordar a Ariel Sharon, sindicado como responsable de las masacres de Sabra y Shatila (1982) que no fue juzgado por ningún Tribunal sino que una Comisión política, la Comisión Kahan, fue la encargada de investigar, dictaminar y aconsejar la destitución de Sharon en 1983. En septiembre de 2000 Ariel Sharón, en una actitud de provocación, realizó una visita a la Explanada de las Mezquitas, un lugar religioso y sagrado para el Islam, con lo cual prendió la mecha y desató la Intifada de Al-Aqsa. Otra Comisión, pero esta vez de carácter internacional y plagada de amigos, la Comisión Mitchell dictaminó que la Intifada no se inició por la provocación de Sharón sino que "la violencia palestina" habría estallado de cualquier forma por la negativa de Yaser Arafat de aceptar las propuestas israelíes de Ehud Barak en Camp David.
Linda gente no cierto?
Al año siguiente, el pueblo de Israel premió a Sharón y en las elecciones de 2001 lo ungió para ser Primer Ministro, revalidándolo en el año 2003.

Los políticos israelíes que tomaron otro camino, como por ejemplo el Premio Nobel de la Paz, Yitzhak Rabin que intentó "el diálogo y el consenso por la paz" con el mundo árabe fueron premiados con las balas de sus propios compatriotas: Rabín fue asesinado por Yigal Amir, un estudiante judío de la Universidad Bar Ilán, perteneciente al movimiento juvenil sionista religioso Bnei Akiva, de la derecha radical israelí. Este magnicidio ocurrió al concluir un mitin multitudinario en la Plaza de los Reyes de Israel (hoy plaza Yitzjak Rabin), de Tel Aviv, con el eslogan «Sí a la Paz, no a la violencia», con la participación de artistas y políticos de centroizquierda e izquierda, encabezados por el propio Primer Ministro.

Como Ariel Sharón, el arte de provocar se hizo presente en el Senado cuando Laura Ginsberg habló de "Punto Final", comparación desmesurada y altisonante que sólo se explica por la carencia de argumentos.
El recuerdo de Yitzhak Rabín se hizo presente cuando Guillermo Borger volvió a agitar la posibilidad de un tercer atentado.

Será por eso que Luis D'Elía tiene motivos para preocuparse.

Me queda claro que la Presidenta es una mujer sumamente valiente; que está tratando con gente verdaderamente jodida para hallar la verdad.
Memoria, Verdad y Justicia para los familiares y víctimas de los atentados.
Ojalá que nuestros hermanos de la comunidad judía, la gente de a pié, el común y corriente, tenga en cuenta lo que se está discutiendo.

Racionalidad en el ejercicio del Poder

El Fiscal hizo un alegato impecable.
Dijo que el imputado venía viajando en un ómnibus de larga distancia; que en el control de ruta la fuerza de seguridad subió para controlar la documentación de los pasajeros y notó "nerviosismo" en el último asiento; que trajeron al can adiestrado para la detección de estupefacientes y marcó la mochila; que en presencia de testigos la abrieron y encontraron un paquete con sustancia vegetal en algo más de 300 gramos; que la prueba de narcotest dio positivo para marihuana.
Luego se centró en la calificación legal y dijo que las 4 Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal son coincidentes en el mismo criterio: el delito de transporte de estupefacientes se consuma con el mero hecho de transportar la droga sin que sea preciso que llegue a destino. Citó un precedente de cada una: "Lezcano, Faustino" (Sala I), "Ayala, Carlos Alberto" (Sala II), "Peralta, Hilario Marcelo" (Sala III), y "Aguilera, Alberto César" (Sala IV).
Dijo que el imputado era un eslabón de la cadena del tráfico de estupefacientes y que las organizaciones montan redes, distribuyen funciones entre sus miembros, y una de ellas es primordial: el transporte.
Solicitó el mínimo de la escala penal, 4 años de prisión, por el delito de transporte de estupefacientes previsto en el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737, accesorias legales y costas.
Su discurso estuvo bien estructurado, empleando correctamente la terminología jurídica, pausado y sin sobresaltos; con la pulcritud técnica que se esperaría de un magistrado del MPF. Una "maquinita" de acusar. No se sonrió pero se le notaba un aura de satisfacción. Los jueces del Tribunal lo miraban y estaban conformes. La Presidenta miró a los vocales (a su derecha y a su izquierda). Hizo una pausa y me dio la palabra.


Estoy al lado de Pablo Sebastián (18 años cumplidos) y su mamá Mirta sentada en el sector del público. El Servicio de Justicia de nuestro país está a punto de arruinarle la vida a un pibe que hace 2 años (a los 16) se equivocó. No dañó a nadie pero se equivocó.
Estamos en un debate oral y público. Voy a tratar de evitarlo. Es mi turno.

"Señora Presidenta, al momento de ocurrir el hecho, en mayo de 2009, mi asistido, Pablo Sebastián, contaba con 16 años de edad. Su caso consiste en un típico 'pecado de juventud', un adolescente que en la edad de la rebeldía y desobediente de su mamá se embarca en la aventura de la transgresión a los límites impuestos por los adultos. No puedo soslayar que su mamá Mirta nació en el año 1978, es decir que en el año 1993, cuando nació Pablo Sebastián, se convertía en una joven madre a la edad de 15 años. Pablo Sebastián, en el momento del hecho, tenía a su madre conviviendo con una nueva pareja, su padrastro"
"Sostengo que el contexto de la causa, las condiciones personales y el entorno familiar de Pablo Sebastián, la insignificancia del hecho, constituyen razones suficientes para declarar la inconstitucionalidad del ejercicio de la acción penal; ello así en virtud de lo dispuesto por el art. 1º de la Constitución Nacional que al establecer la forma republicana de gobierno impone a los jueces el ejercicio racional del poder de 'juris dicere'. La racionalidad también debe exigírsele al titular de la acción"

"¿Tiene sentido -racionalmente hablando- criminalizar las acciones derivadas de la condición social de las personas?"
"Mi asistido era un joven de 16 años, que ha venido a este mundo desde el vientre, a los brazos y a los pechos de una joven madre de 15 años"
"Pregunto: ¿Debe aplicarse el Derecho Penal y el severo rigor de una pena?"

"Es acaso el Derecho Penal la mano invisible que castiga a la niña-madre por su embarazo adolescente? por no haber tenido la madurez para educar a su bebé? por las vicisitudes de la vida que derivaron en su rebeldía?"


Mi voz venía firme y elocuente, pero imperceptiblemente se quiebra. Nací a dos cuadras de una Villa Miseria. Me importan las personas humildes. Me toca una defensa 'ad hoc' y gratuita.
La Presidenta disimula, traga saliva. Me doy cuenta que toqué su corazón.
Sigo.

"Porque, digámoslo con honestidad señora Presidenta: no estamos en presencia de un narcotraficante armado hasta los dientes ni de una organización montada en una 'favela do Brasil' o de los Zetas Mexicanos. Tenemos una tendencia a realizar comparaciones fantasiosas y grandilocuentes aunque la realidad nos indique otra cosa. Se llama "alarma social" y es penoso cómo se azuza por los medios amarillistas"

"Como es sabido, el principio de culpabilidad exige que el agente haya podido conocer la prohibición legal y adecuar su conducta al Derecho, se expresa sintéticamente con la máxima de que no hay pena sin exigibilidad. Presupone un ente capaz de decidir conforme a valores y pautas: una persona autodeterminable"
"Está en la base del Estado de Derecho y en el sentido del principio democrático: la democracia sólo tiene sentido cuando los seres humanos son capaces de decidir; la democracia sin personas es un absurdo; pensar en una elección popular convocando a votar de cierta manera es inconcebible"

"Las conclusiones de la Fiscalía no se ajustan a las pautas republicanas sobre racionalidad en el ejercicio de la acción penal y en la función acusatoria"
"La ausencia de racionalidad emerge fácilmente a partir de la gravosa calificación legal seleccionada ya que se atribuye la calidad de "transportista" de estupefacientes a un joven de 16 años que tenía un paquete de 10 x 15 centímetros con poco más de 300 gramos de Cannabis en una mochila"
"La acusación es desmesurada e inexplicable a la luz del principio de lesividad porque la cantidad de sustancia es escasa y porque la conducta no se adecua con el significado técnico y jurídico del transporte"


El Fiscal comenzó a mirarme con desdén primero, pero ahora noto su fastidio. Debe creer que es algo personal. Una competencia a ver quién la tiene más larga. Junta las manos, y luego hace como "El Pensador de Rodin". Está incómodo.
Yo sigo.

"Transportar" no es lo mismo que "trasladar" o "llevar" o "tener". Existen distinciones notorias entre estas conductas las cuales emergen de los datos ónticos proporcionados por la realidad. Así, no podría decirse que una persona "transporta" una moneda en su bolsillo o billetera porque el objeto es tan pequeño e insignificante que no es susceptible de semejante tarea. En cambio, es correcto decir que tal o cual persona caminaba o transitaba y "tenía" una moneda en su bolsillo"
"Utilizando pautas racionales de valoración, y al examinar el caso de Pablo Sebastián, en la peor de las hipótesis sólo podría asignársele la condición de un tenedor que se trasladaba con la sustancia porque el paquete era un objeto pequeño que no requería de ningún esfuerzo o tarea descomunal como para considerarlo objeto de un transporte"
"Dejar de lado esta realidad vulnera también el principio de proporcionalidad de la pena, al no adecuar el tipo penal a la entidad (magnitud) del injusto. La CSJN reafirmó muchas veces que las penas no pueden ser crueles, en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho. Por eso las normas expresan magnitudes a través de las escalas penales"

"Remarco las condiciones personales de Pablo Sebastián y sostengo que no se justifica -porque no es racional- la acción penal y la función acusatoria respecto de una persona que por su edad (16 años) y antecedentes familiares, no poseía el grado de autodeterminación (conciencia de la lesión) que podía ocasionar al bien jurídico tutelado por la Ley 23.737, esto es, la salud pública"

"En virtud del principio de intervención mínima, el Derecho Penal constituye la última ratio del sistema jurídico. A su vez, la pena es la injerencia más drástica del Estado en los derechos de una persona y utilizarla para castigar una conducta humana que afecta un bien jurídico, puede y debe quedar vedada cuando represente una modalidad excesivamente lesiva, y pueda recurrirse a sanciones jurídicas no penales"
"Por su relación con el asunto, considero oportuno mencionar que las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad", conocidas como "Reglas de Tokio" y adoptadas por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990, establecen en su art. 5.1 que cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso"

"No desconozco que la acción penal no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar; ésa es una previsión legal, procesal penal… pero infraconstitucional"
"El Tribunal está facultado para extinguir la causa decretando la inconstitucionalidad de la acción penal contra mi defendido porque su ejercicio no es racional de acuerdo al art. 1 de la CN"


A esta altura el Fiscal perdió cualquier simpatía para conmigo. Es un tecnócrata al que le enseñaron ese mundo abstracto de normas, principios e interpretaciones. Pero en su Facultad de Derecho no le dieron la clase de "realidad", "vida real", "seres humanos de carne y hueso"… que se equivocan!
Tenía el caso sencillito ("en abstracto") y lo estoy sacando de su esquema. Me meto en su territorio (la "tecnoburocracia") y lo tironeo para ponerlo en un lugar embarazoso.
Sigo.

"Tampoco desconozco los fallos de las Salas de la Cámara de Casación, ni el valor moral que suponen, ni la necesidad de tener certeza en los criterios jurisprudenciales. Son coincidentes, sí, pero no son plenarios ni obligatorios. La obsecuencia funcional no es buena consejera porque los casos no son siempre idénticos… las vidas humanas tampoco"
"Esa cantidad de marihuana, dentro de una mochila y a bordo del ómnibus, no tiene posibilidad de lesionar la salud pública. La 'droga en tránsito' no puede provocar lesión; sólo cuando llega a su destino podría afectarse a terceros"
"Si el plan del autor era trasladar de un lugar a otro y ese plan no se cumple, pues entonces estamos en el plano de la tentativa, es decir una escala reducida por aplicación de los arts. 42 a 44 del Código Penal"

"La sustancia -Cannabis Sativa L.- ya fue incautada e incinerada en virtud del art. 30 de la Ley 23.737, por lo tanto no hay ninguna posibilidad de considerar que se haya afectado la salud pública en cuanto bien jurídico tutelado por la ley"

"La planta de Cannabis es un vegetal que está en la naturaleza, no es producto de la maldad del hombre como las bombas y las armas"


Los vocales (al lado de la Presidenta) entienden el guiño y esbozan una sonrisa por esa última frase de picardía. Comienzan a comprender la inutilidad de mirar las cosas con severidad. El caso no vale la pena. Hay cosas más importantes.
Entonces sigo.

"Justamente, la 'incautación o confiscación' es un modo previsto en el art. 8.2.e) de las "Reglas de Tokio", mientras que el art. 30 de la Ley 23.737 señala concretamente que las especies vegetales de Papaver somniferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por incineración"
"En este caso concreto, la Cannabis Sativa L. incautada y secuestrada en el procedimiento ya fue destruida por incineración y esta medida es suficiente como sanción sustitutiva no privativa de libertad conforme las Reglas Internacionales de los Derechos Humanos"


La Presidenta (mujer) entendió el mensaje porque también es una madre.
Los vocales (hombres) saben que no tiene sentido ejercer el poder contra un 'pendex' de 16 años, sino contra alguien que sí… Miran al Fiscal.
La naturaleza humana es caprichosa. Celos, discusiones no resueltas, envidias, inquinas, internismo judicial. Cosas que pasan y hay que aprovechar.
Sigo.

"Quiero volver al caso de mi defendido, un chico de 16 años al momento del hecho, que era punible de acuerdo a la Ley de Minoridad. Ahora, con 18 es mayor de edad de acuerdo a la última reforma. Pero no pasa por allí la realidad de esta causa. Si todo se resolviera en función de normas, principios, y la aplicación de la técnica jurídica, pues entonces la defensa debería sostener la inconstitucionalidad del término "estupefacientes" contenido en el 9º párrafo del art. 77 del Código Penal porque constituye una delegación legislativa prohibida por la actual Constitución, o bien, decir que ha caducado en virtud de la Disposición Transitoria 8ª de la última reforma"
"Recordarán que el constitucionalista Sabsay sostuvo una argumentación similar para sostener que los derechos de exportación (mal llamados "retenciones") habían caducado. Sinceramente no creo que los jueces o la CSJN hubiesen asumido la responsabilidad política de decretar algo por el estilo pues nuestro país quedaría desfinanciado. Y del mismo modo no les faltaría el respeto a Ustedes pretendiendo que caducaran y cayeran todas las causas en infracción a la Ley 23.737"

"Es responsabilidad política y es política del Estado la persecución de los delitos. No es tecnocracia jurídica o constitucional. El narcotráfico es real y produce daños en las personas y en nuestra sociedad. En eso estamos de acuerdo con el Fiscal. Otra cosa son los casos concretos"


Hago el pedido absolutorio y el Fiscal que disimulaba su furia ahora queda estupefacto y descolocado. No somos enemigos ni contendientes. Le tiro una frase de persuasión aunque sé que no dará el brazo a torcer. Su orgullo es más fuerte.

"Quiero finalizar diciéndoles que la Constitución, las leyes y las normas son herramientas. Herramientas al servicio del hombre, para hacerlo mejor, y para hacernos una sociedad mejor. El Tribunal tiene la responsabilidad política y el Poder de utilizar estas herramientas "racionalmente" hacia el valor Justicia. La Justicia del caso particular… de éste caso particular… de Pablo Sebastián y de su mamá Mirta"


El silencio duró lo suficiente. La Presidenta no miró a nadie y dio lugar a la réplica.

El Fiscal se refugió en lugares comunes: el peligro del narcotráfico, el veneno para los jóvenes, el mal ejemplo, hasta que -un poco sacándose la pelota y tirándola a cualquier lado- dijo que debía obedecer las instrucciones y resoluciones de la Procuración General.
Yo insistí: debía analizarse el caso concreto y no el régimen jurídico "en abstracto" o los ejemplos "en general".

Al terminar, y como es de estilo, la Presidenta le pidió al acusado que se pusiera de pié y le preguntó: -"después de todo lo visto y oído tiene algo que manifestar?".

-"Perdón Mamá… Perdón Jueces…", dijo un hilo de voz.

-"El Tribunal pasa a deliberar…", terminó la Dama Presidenta, y se perdieron por una puerta.

Esperamos. Clima tenso. Hice lo mío con mística de trabajo pero soy escéptico. El Servicio de Justicia tiene sus propias prioridades.

Vuelven los Jueces. Nos ponemos de pié y escuchamos:
"Condenando a Pablo Sebastián… a la pena de 1 año de prisión… por el delito de tenencia simple de estupefacientes… Dejar en suspenso el cumplimiento de la condena sujeto a las siguientes condiciones:…"

No le dieron la razón al Fiscal y tampoco le dieron la razón a la defensa.
Se acerca "la Colo" (la Secretaria) me dice que el acta de debate va a estar para tal día… me aparta de los dos, me lleva unos metros.

-"Los jueces comentaron que la condena se borra si no comete nuevos delitos".
-"Ya sé", le digo.
-"Tiene otra oportunidad", dice y se va.

Me quedo pensando… No quiero que se arruine esa "Otra Oportunidad"…

La defensa penal del corte de ruta

Son las 6 de la matina y suena el celular mientras duermo a pata suelta; la voz del otro lado me saca de la modorra: "hay que hacer una oposición"; "¿eh, cómo, cuándo?", le contesto sabiendo que ya acepté una tarea desconocida. "Es un requerimiento de elevación; la acusación es por el 194, inventá algún argumento".

Trato de no despertar a Natalia que hoy no tiene guardia en el Hospital y rumbeo para el calefón y la pava. En media hora estoy bañado y mateando, cargando en la netbook mis modelos de oposición. A las 7 salgo a la calle. Destino: litoral.

Tiempo atrás se produjo una protesta de empleados estatales reclamando recomposición salarial; ante la sordera del gobierno decidieron la toma y el corte del Puente Interprovincial. Se formó causa judicial y con el manijeo del "gober" (radical-conservador) se persigue a los líderes de la protesta de diversas maneras: exoneración en el ámbito administrativo, persecución penal por sedición (en sede ordinaria) y por el corte-interrupción del tránsito invocando el art. 194 del Cód. Penal (en sede federal).

En sede ordinaria la cosa está bastante controlada porque el capo de tutti capi de los Fiscales está enfrentado con el Poder Ejecutivo y dio la orden de hacer una investigación light como paso previo a expedirse sobre la figura de sedición. Pero en el fuero federal el fiscal es un obsecuente-veleta que por ahora acordó con el gobierno requerir penalmente.

Llego a una oficina donde hay conexión inalámbrica de internet, conecto la netbook, dejo abierto el Word y llegan los imputados. Pongo las fotocopias a la vista (para que se den cuenta que estoy al tanto) y tiro un buscapié: -"Cuéntenme qué paso", les digo.

Se larga la más ansiosa y hace la catarsis durante 15 minutos. La miro a los ojos en todo momento, concentrado, y de vez en cuando tipeo alguna idea en el Word como para darle a entender que es importante lo que dice. Le digo que pare y le doy participación al otro que se sale de la vaina y nueva catarsis pero más corta. El tercero está en silencio y cuando le llega el turno dice algunas cosas técnicas y me doy cuenta que es abogado (y resulta que sí nomás), pero también -como abogado en causa propia- pierde la brújula y quiere pedir una segunda indagatoria para aportar pruebas.

Aprendí que hay que ser como el médico: tenés que tranquilizar a tu paciente, que esté bien de espíritu (porque el stress baja las defensas), y yo necesito hacer una buena defensa. Ellos necesitan de su autoestima como cualquier ser humano y esta situación les degrada esa parte esencial -columna vertebral- de la psiquis. Les digo que “están en el horno” y que ellos lo saben. Que hacemos la mejor defensa posible pero que la solución es política.

Política significa agruparse, reclamar, presionar, hacer lobby, ir a los medios, juntarse con algún diputado y/o senador nacional para lograr una ley de amnistía en el Congreso Nacional. Les pongo como ejemplo la amnistía administrativa que se sancionó en el orden provincial, porque en política todo o casi todo se puede.

Terminamos la charla de una hora y pico y les digo que nos juntamos a la tarde-noche para leer el borrador del escrito de oposición. Me paso toda la siesta escribiendo. La charla me vino bien porque me aportó "mística de trabajo": estoy defendiendo servidores públicos que reclamaron salarios y dignidad.

Comienzo relatando el conflicto y le cargo las tintas al Poder Político Provincial argumentando que quienes concretaron el corte del Puente Interprovincial fueron arrojados a esa situación y obraron por motivos honorables porque reclamaban salarios y dignidad; que la ocupación del espacio público -en este caso una vía de comunicación para vehículos como el Puente InterProvincial- nunca persiguió el propósito de perjudicar o dañar a terceros.

Las constancias de la causa me ayudan porque la protesta fue masiva y la fuerza preventora dejó constancia de todo, por ej., que a pesar del corte se dejaban pasar a las mujeres embarazadas, ancianos, ambulancias, transporte de medicamentos, que incluso había segmentos de 45 minutos donde se dejaba libre tránsito, etc.

Sostengo que los salarios tenían un retraso fenomenal y pongo las estadísticas oficiales (Encuesta de Hogares, IPC e INDEC) para demostrar que los valores que pagaba el gobierno provincial eran de tal retraso que provocaba insuficiencia salarial e insolvencia alimentaria; utilizo una palabrita mágica, “situación colectiva de necesidad exculpante”, que surge del dato innegable de la realidad: esa reunión de familias utilizaron sus propios cuerpos, sus propias humanidades para interrumpir una vía pública, en un acto desesperado para que se les reconociera un salario justo para alimentar a sus niños, niñas, esposos y esposas.

En un pasaje cito a Hannah Arendt y a Julio Virgolini para decir que se rompieron las reglas y el marco político donde es legítimo mandar y obedecer, que el ejercicio de la acción penal pervierte el sistema e implica un acto de escarmiento por haber reclamado salarios.
Hago un alto y digo: hay que envalentonarse más.

Directamente tacho de inconstitucional el art. 194 CP porque el análisis de su texto permite advertir que no resguarda ningún bien jurídico: ”El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra,…”. Fundamento que la norma es inconstitucional porque si no se crea una situación de peligro mal puede señalarse la existencia de un ataque a la seguridad pública o a la seguridad del tránsito y los medios de transporte en cuanto bienes jurídicos tutelados por la ley.

Cito a Bacigalupo y a Roxin: sostienen que no protegen ningún bien jurídico las amenazas penales arbitrarias, las normas que establecen finalidades puramente ideológicas o morales, crean desigualdades injustificadas entre las personas o imponen penas a la expresión de opiniones.

Traigo a Bidart Campos para sostener que la norma es intrínsecamente inconstitucional y que si no se entendiera así, de todos modos su aplicación es inconstitucional a este caso concreto.

Traigo a Carlos S. Nino y digo que se viola el “principio de enantiotelidad” el cual exige que la conducta punible sea una de las que la ley trató de prevenir: “una acción punible debe ser una de aquellas que la ley trató de prevenir; si el derecho penal se ajusta a la concepción liberal, la acción por la que alguien es penado debe implicar el daño o peligro que es materia de la prevención”.

Digo que se advierte fácilmente un caso de legítima defensa del derecho a una retribución justa. Que el concepto de legítima defensa debe ser entendido de manera amplia porque los salarios tienen carácter alimentario y su defensa importa defender la propia subsistencia y del núcleo familiar.

Traigo a Zaffaroni y argumento que “La interrupción típica exige la prueba de algún peligro para las personas o los bienes, que nada tiene que ver con el derecho a no llegar tarde, cuya lesión se puede sancionar por otras vías (una contravención), pero no a través de este tipo penal”.

Concluyo: la aplicación del art. 194 del CP deviene inconstitucional ya que pasa a tipificar como delincuente a una persona que reclama dignidad; que la imposición de esa norma a los hechos investigados viola los principios fundamentales de los Derechos Humanos, viola los principios de la libertad, igualdad, de la no discriminación, de la petición a las autoridades, de la dignidad. Pido el sobreseimiento.

Voy por más: planteo la nulidad del requerimiento porque advierto que la pieza acusatoria no cumple los requisitos del art. 347 in fine del CPPN, en orden a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y de las conductas de los imputados; que en ningún momento se señala de qué modo interrumpieron el tránsito porque se limita a decir que lideraban o eran referentes de la protesta, lo cual no encaja en la tipicidad prevista en el art. 194 del CP.

Termino diciendo que si se llegara a sostener que la conducta de alguno de los participantes de la protesta pasa el examen de tipicidad, no pasaría el de antijuridicidad, ya que estará alcanzada por el inc. 3° del art. 34 del CP; que la magnitud de la protesta y la conmoción social existente en esa época constituye un hecho notorio y dio lugar a que el Poder Legislativo Provincial sancionara la amnistía administrativa. Que en la ponderación de bienes, el retraso del transporte cede ante la afectación de la dignidad de las personas; que la protesta realizada por las familias estatales está protegida constitucionalmente -arts. 14, 14 bis, 75 inc. 22 (arts. 21 al 22 PDCyP, arts. 20, 23 inc. 1 y 4 de la DUDH y arts. 15 y 16 de la CADH).

Vuelvo a releer, corrijo un poco, y me convence. Imprimo 3 copias para los interesados y 2 más para el Juzgado (original y copia para poner el sello de recepción).

Ya cayó la tarde. Ellos llegan serios y se sientan. Ven el mate y el cenicero. Se dan cuenta que estuve laburando toda la siesta. Les doy una copia a cada uno y les digo que vuelvo en 30 minutos mientras ellos leen. Busco una tele y me pongo al tanto para saber qué pasó en el día.

Cuando vuelvo, al entrar los tres me miran con cara de ansiedad y felicidad, con ojos brillosos. Recuperaron su dignidad pisoteada. Se sienten reivindicados porque el escrito expresa lo que ellos sienten y porque se hace un encuadramiento legal y constitucional de la situación bajo la idea de que no se puede tratar como delincuente a un trabajador que reclama salarios.

El imputado-abogado (el que estaba más silencioso) ahora está exultante. Dejo en manos de ellos la presentación recordándoles que se tiene que hacer dentro de los 6 días hábiles de la notificación del requerimiento y me entero que apenas corrieron 2 días.

Vuelvo a mi depto tardísimo esperando que Natalia esté con los brazos en jarra, pero no. Me mira, me entiende, se sonríe, me conoce e intuye que no estuve de juerga precisamente. Le digo que pagué mi cuota con “El Viejo de Arriba” a través del laburo en favor de esos prójimos, circunstanciales defendidos. No interesa tanto el resultado sino haber contribuido a recuperar la dignidad de las personas.

Mientras tanto, para quienes mantenemos utopías, esto también sirve.

¿Cómo se aplica el Plenario Díaz Bessone?

La noticia que aparece hoy en Diario Judicial da cuenta que la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, al resolver un recurso de casación interpuesto contra una resolución denegatoria de la libertad, se apartó de la doctrina plenaria que se había sentado en "Díaz Bessone".

Me puse a leer el fallo y no es así tan así como dice la nota, aunque los argumentos para fundar el "peligro de fuga" son bastante traídos de los pelos.

Pasa lo que pasa siempre, como la mina está imputada de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -art. 5, inc. c) de la Ley 23.737- a los jueces les sale esa vocecita interior que les dice: "Drogas no! Que se quede adentro" y se despachan con algún rebusque para sostener la prisión preventiva y de ese modo dar por cumplido el requisito del fallo plenario.

El caso es el de una mujer con dos hijos de 10 y 15 años en cuyo domicilio se encontraron estupefacientes (cocaína) y además la filmaron entregando objetos a través de la ventana.
El argumento fue que como la mina no atendió la puerta y la cana tuvo que entrar a la fuerza, de allí se desprende su intención de eludir la acción de la justicia.
Para agregarle dramatismo la resolución menciona que "parte del referido material estupefaciente fue secuestrado de la propia habitación de los menores, con la consecuente situación de peligro a la que habrían sido expuestos los niños".
Y bue… si por esa vía se va fundar el peligro de fuga, estamos en lo mismo y nada ha cambiado.

En todo caso hay elementos para respaldar el procesamiento y una eventual condena, pero no el peligro de fuga. La disidencia de la jueza Ángela Ledesma es elocuente: "corresponde al acusador probar el peligro de fuga y, en este caso, ni si quiera se aportó el legajo de personalidad de la imputada".

Yo tengo claro hace rato que muchos fiscales -como es evidente en este caso- no desarrollan el rol que les corresponde y los jueces salen a suplir la inactividad de la parte acusadora.

Es lógico que -en el momento del hecho- cualquier persona que se sabe incursa en un delito pretenda eludir la aprehensión porque es un dato de la realidad. Pero una vez que lo agarraron e hicieron el procedimiento secuestrando los elementos incriminantes ya no es posible tomar ese comportamiento como revelador de una personalidad proclive a la fuga y a partir de allí inferir que una vez en libertad se va a tomar el buque por la sola circunstancia de la gravedad del delito. Es un exceso y un criterio neo-lombrosiano.

Encima es el caso de una mujer (peluquera) con dos hijos menores, o sea, tomando las palabras de la Jueza Ledesma la Fiscalía debió probar que esa mujer cuenta con la intención y con los medios para abandonar a sus hijos menores y permanecer prófuga.

Ahora, si vos me decís que la mina se resistió al arresto, que se tiroteó con la cana, que tiene antecedentes (prontuario), entonces sí te doy la razón, pero así no.
Por eso el Código Penal menciona en el art. 41 algunas pautas que vienen al caso: "La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,…".

Tengo claro que a esa peluquera le invirtieron la carga de la prueba a la hora de determinar el peligro de fuga.

Y otra cosa ¿Para qué corno están las cauciones? Obviamente que los jueces pueden otorgar la libertad bajo caución real como dice la disidencia porque en definitiva es una de las garantías que menciona el art. 7.5 de la CADH cuando dice "Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio", similar al art. 9.3 del PIDCyP.

Lo único que falta es que hagan como la Corte en el caso de los menores y digan que la peluquera debe quedar adentro porque hay peligro de que la maten los narcos o el gatillo fácil.

En fin, esta variante de sacar un Plenario jurídicamente prolijito y en definitiva seguir en lo mismo, inventando los peligros procesales y supliendo la inoperancia y la inactividad del Ministerio Fiscal está "malo malo malo" como dice la canción de la española Bebe.

Aunque la verdad, si se lee la crónica de lo ocurrido con el FBI y la justicia norteamericana en el caso de la morocha Telpuk y la valija venezolana, se va a dar cuenta que acá son unos bebitos de pecho.

Casación y los nuevos criterios para denegar la excarcelación

La Cámara Nacional de Casación Penal emitió su último Fallo Plenario, el Nº 13 ("Díaz Bessone"), donde trató el tema de la excarcelación y dejó sentado como doctrina obligatoria que las pautas para denegar la libertad no pueden estar basadas exclusivamente en el quantum de la pena, es decir fulminó y enterró la vieja discusión entre delitos excarcelables e inexcarcelables.

A partir de ahora, ese elemento -la severidad de la pena y el delito imputado- deben valorarse conjuntamente con los peligros procesales de fuga o entorpecimiento de las investigaciones.

Hace rato que Marcelo Solimine venía sosteniendo en sus diversas obras y artículos de doctrina que una interpretación respetuosa de los derechos humanos y del principio de inocencia debía conducir a valorar todos estos elementos y no solamente la escala penal en abstracto para el delito imputado, que era lo único a lo que se aferraban la mayoría de las resoluciones judiciales. Era también una mala costumbre de los dictámenes fiscales que al contestar la vista se limitaban a decir que… bueno, el imputado estaba incurso en delito que no permitía su excarcelación. Palo y a la bolsa. (Plop!).

Ahora van a tener que laburar señores, porque los fiscales van a tener que demostrar (probar) que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o entorpecer las investigaciones (apretando testigos, destruyendo pruebas) para oponerse a un pedido de excarcelación o eximición de prisión. Y los jueces van a tener que dejar de largar esos escuetos interlocutorios que en dos líneas rechazaban.

En el sitio www.pjn.gov.ar se puede encontrar el archivo PDF con los fundamentos; por suerte solucionaron el contenido porque originalmente estaba plagado de caracteres que no deberían estar (muchos arrobas (@), "A" ">") al igual que el texto que recibí de un newsletter jurídico. Evidentemente los muchachos de casación están arreglando el problema con la informática, culpa de usar el vetusto Word Perfect y que cada vez que hacen la conversión a PDF se les arma un desparramo de novela.
Lo más sorprendente es que en el voto de Riggi hay "pies de páginas" como si fuera un libro y no una resolución judicial. A mi modo de ver es una extravagancia para un Fallo Plenario; le quita seriedad. Pero bue… Los relatores quieren hacer "innovaciones" y mostrar que leyeron mucho. Hay que dejarlos pero a los tradicionalistas nos causan gracia.

Sin embargo, dicen que dicen… que con este plenario están comenzando a soltar gente a troche y moche. La verdad es que el sistema judicial está cargado de gente burócrata e inoperante que no es capaz de ponerse a la altura de las circunstancias: pensar un poquito y fundamentar para cada caso el porqué de la soltura o del mantenimiento de la detención cautelar. Tampoco los fiscales tienen una mínima preocupación en demostrar si corresponde o no. Entonces se acude a la actitud corporativa de decir "no podemos hacer nada" y sueltan a todos culpando al "garantismo" de Zaffaroni y Cía. (blanco ideológico fácil para justificar la propia inoperancia).

También es cierto que las unidades penitenciarias federales y calabozos de las fuerzas de seguridad federales están abarrotadas, en muchos casos con gente de ninguna peligrosidad: mulas aprehendidas transportando estupefacientes, consumidores acusados de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, etc.

Espero que se cumpla el plenario con el verdadero sentido con que fue emitido, es decir que a falta de elementos para vislumbrar "fuga" o "entorpecimiento de la investigación", se disponga la soltura bajo las cauciones adecuadas al caso, o bien, si están demostrados esos peligros procesales se mantenga la detención preventiva.

Yo huelo que se va a acudir a la actitud corporativa descripta más arriba. Una pena. Ojalá que el tiempo no me dé la razón.

Más sociedad, sintiendo olor a Selva.