Anarcojudicialización de la política y el Derecho Penal de las intenciones

En el marco del golpismo que los operadores judiciales (fiscales y jueces) llevan adelante contra la Presidenta de la Nación, se inscribe un nuevo mamarracho jurídico, esta vez a cargo del Fiscal Gerardo Pollicita. El requerimiento de instrucción que se conoció este viernes repite como loro la denuncia de Nisman y la complementa con opinión doctrinaria y jurisprudencial "en abstracto" que nunca podría aplicarse al relato gaseoso ideado como soporte del supuesto "plan delictivo destinado a dotar de impunidad" a los ciudadanos iraníes investigados en la causa AMIA. 

No hay que sorprenderse porque la técnica utilizada ―tanto por quien redactó la denuncia de Nisman como por quien redactó el requerimiento de Pollicita― tiene como base una compilación de supuestas y oscuras "intenciones" de los funcionarios del gobierno, pero no "hechos" concretos que puedan ser tipificados como delito. Se sabe que el Derecho Penal reprime conductas, es decir comportamientos de hecho, conductas que se materializan en el mundo de la realidad; y es por eso que las intenciones, por más que sean explícitas, evidentes y maléficas, no pueden ―nunca podrían― ser catalogadas como delito ni siquiera en grado de tentativa. 

La denuncia de Nisman y el requerimiento de instrucción de Pollicita comparten una concepción anarcojurídica que deja empequeñecida la discusión entre Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor. Directamente se pasa al Derecho Penal de las intenciones, lo cual es un retroceso del Derecho Penal liberal que se transforma así en fascismo jurídico-judicial. 

Un proceso penal iniciado a partir de presumir o interpretar intenciones es un proceso penal fraudulento. La manipulación del derecho penal al punto de subvertirlo con fines golpistas coloca al ejercicio de la persecución penal y a sus operadores en un punto coherente con el anarcocapitalismo. 

La técnica se repite, como en el caso de Baltasar Garzón ("dictar una resolución injusta"), o el de Amado Boudou ("interesarse en el resultado de un juicio concursal"), delitos que se configuran a partir de una voluntad judicial sentada en la absoluta deshonestidad.

Si fuese cierto que el Memorándum constituye un caso de encubrimiento por favorecimiento personal (como es el que prevé el art. 277 del Código Penal), con esa misma lógica los funcionarios del Reino Unido de Gran Bretaña deberían ser requeridos e imputados porque pusieron en libertad al ex embajador iraní Hadi Soleimanpour. Así, el razonamiento de Nisman y Pollicita se cae como calzón de vieja y no resiste el test de legalidad y tipicidad conglobante. 

Digo entonces que la manipulación de la norma penal por vía de una interpretación absurda de su texto es hartoevidente. Toda norma tiene un sentido, y si se trata de una norma penal, ese sentido debe ser estricto. 

Aunque no es santo de mi devoción, debo reconocer que Carlos Santiago Nino desarrolló con acierto un novedoso principio para aplicar el derecho penal de manera racional: 

«…la aplicación del derecho penal debe tomar en cuenta si la acción en el caso particular fue una de las que la ley trata de disuadir […] una acción es punible solamente cuando causa el daño o peligro que la ley está destinada a prevenir…» 
«…Este último principio, que denominaremos ―recurriendo a un neologismo― principio de "enantiotelidad", exige que la conducta punible sea una de las que la ley trató de prevenir. La combinación entre este principio y el principio liberal genera la exigencia de que la conducta punible en un caso particular debe producir el daño que la ley estaba destinada a evitar…» 

(Carlos Santiago Nino: Los límites de la responsabilidad penal, una teoría liberal del delito", Astrea, 1980)

Los escritos firmados por Nisman y Pollicita no pueden ni podrán explicar jamás cómo se puede configurar el tipo penal de encubrimiento por favorecimiento personal cuando los ciudadanos iraníes hace rato que están cómodamente en su territorio nacional. Nunca podrían ser ayudados "extraterritorialmente" a eludir lo que ya eludieron o a sustraerse de investigaciones donde ya fueron individualizados demostrando que no vendrán aquí a ser indagados.

Tampoco pueden explicar cómo se configuran las figuras de impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 241 inciso 2 y 248 del Código Penal), porque en definitiva ¿De qué se vio estorbado Nisman, la Unidad Fiscal AMIA o el Juez? ¿Qué impedimento se les colocó delante y qué acto funcional no pudieron cumplir? 

Otra vez, la respuesta queda en el plano de la abstracción y no de la realidad material. En la visión anarcojurídica de Nisman y Pollicita no hay ninguna consideración sobre los objetivos de esos tipos penales que reprimen conductas concretas y no "discursos públicos" o "conversaciones telefónicas". 
Los delitos que se intentan imputar son asociados con una lesión definida en forma metafísica y abstracta, o con la violación de etéreas "normas", tan imprecisamente caracterizadas, que es casi imposible saber cuál es la imputación concreta. 

Ejercer una atribución constitucional, someterla al Congreso, y poner las relaciones internacionales al servicio del proceso penal para que se cumpla el paso de la indagatoria, no podría jamás ingresar en la figura de encubrimiento por favorecimiento personal, ni tampoco constituirse en un plan para dotar de impunidad a quienes ―paradojalmente― están amparados del principio de inocencia, pues entonces mal se puede dotar de impunidad a quien aún es inocente. 

La utilización de esas palabras ―tanto Nisman como Pollicita― señalando una confabulación para "dotar de impunidad", pone de manifiesto una postura ideológico-jurídica basada en la presunción de culpabilidad como oposición al principio de inocencia que prescribe nuestra Constitución. Partir de esa presunción y no del estado de inocencia nos remite a la postura de la inquisición y el fascismo judicial. 

La realidad concreta es muy distinta del plano abstracto planteado por los escritos de Nisman y Pollicita. Ni la Presidenta, ni el Canciller, ni los demás funcionarios y personas mencionados podrían haber encubierto a los ciudadanos iraníes ni estorbado algún acto funcional de los operadores judiciales involucrados. 

La razón es sencilla: desde su designación en la Unidad Fiscal AMIA, Nisman no registra ningún informe dentro de los Informes Anuales que por ley deben presentarse ante el Congreso Nacional por parte de la Procuración General de la Nación. Esto es algo que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público (art. 32 de la Ley 24.946): 
"Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de sesiones ordinarias del Congreso Nacional, el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación remitirán a la Comisión Bicameral creada por esta ley, un informe detallado de lo actuado por los órganos bajo su competencia —Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa, respectivamente— el cual deberá contener una evaluación del trabajo realizado en el ejercicio; un análisis sobre la eficiencia del servicio, y propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras que este requiera"

Sin embargo al repasar los Informes Anuales del Ministerio Público Fiscal, desde 2004 al 2013, no hay un solo informe de Nisman sobre el desempeño de su unidad, que dicho sea de paso sólo tenía asignado el caso AMIA y ninguna otra causa más. (Aquí pueden consultarse todos los Informes Anuales del Ministerio Público Fiscal)

Entonces la pregunta cae de maduro: 
¿En qué consistió el estorbo funcional a que alude la denuncia y el requerimiento de instrucción?
¿Cómo es posible, materialmente hablando, estorbar una causa paralizada sobre la cual no se desplegó ningún acto funcional? 
¿Por qué Nisman y su Unidad Fiscal no informaba nada a nadie, ni a su superior ni al Congreso?

En el sitio Web de la Procuración hay 18 Resoluciones Administrativas a través de las cuales se le liquidaron a Nisman viáticos a valor dólar con motivo de diversos desplazamientos al exterior: 

Res. 96 del 29/04/2008: se le pagó U$S 7.532,00 – por su desplazamiento a Israel, del 14 al 27 de diciembre de 2007. 
Res. 178 del 23/06/2008: se le pagó U$S 2.952,00 – por su desplazamiento a Marrakech, Marruecos. 
Res. 175 del 18/06/2009: se le pagó U$S 2.214,00 – por su desplazamiento a Ginebra, Suiza, del 18 al 23 de abril de 2009. 
Res. 189 del 25/06/2009: se le pagó U$S 2.768 – por su desplazamiento a Washington DC y Nueva York, del 13 al 20 de junio de 2009.
Res. 56 del 10/03/2010: se le pagó U$S 2.214,00 – por su desplazamiento a Lyon, Francia, del 7 al 13 de marzo de 2010. 
Res. 101 del 05/04/2010: se le pagó U$S 2.952,00 – por su desplazamiento a Washington DC, Estados Unidos, del 19 al 26 de marzo de 2010.
Res. 252 del 16/07/2010: se le pagó U$S 8.070,00 – por su desplazamiento a Israel, del 3 al 17 de junio de 2010. 
Res. 364 del 02/09/2010: se le pagó U$S 3.506,00 – por su desplazamiento a Estados Unidos, del 21 al 30 de agosto de 2010.
Res. 579 del 30/12/2010: se le pagó U$S 1.660,50 – por su desplazamiento a Ottawa, Canadá, del 6 al 11 de noviembre de 2010. 
Res. 280 del 01/08/2011: se le pagó U$S 2.768,00 – por su desplazamiento a Nueva York, Estados Unidos, del 9 al 17 de julio de 2011. 
Res. 309 del 08/08/2011: se le pagó U$S 1.845,00 ― por su desplazamiento a Lyon, Francia del 25 al 30 de junio de 2011.
Res. 310 del 08/08/2011: se le pagó U$S 2.952,00 – por su desplazamiento a Estados Unidos, del 2 al 10 de abril de 2011. 
Res. 407 del 13/09/2011: se le pagó U$S 2.214,00 – por su desplazamiento a La Haya, Holanda, del 7 al 13 de mayo de 2011. 
Res. 408 del 13/09/2011: se le pagó U$S 4.304,00 – por su desplazamiento a Tel Aviv, Israel, del 27 de mayo al 4 de junio de 2011. 
Res. 29 del 17/02/2012: se le pagó U$S 4.797,00 – por su desplazamiento a Estados Unidos, del 24 de octubre al 6 de noviembre de 2011. 
Res. 62 del 16/03/2012: se le pagó U$S 3.137,00 – por su desplazamiento a Estados Unidos, del 11 al 19 de septiembre de 2011. 
Res. 120 del 09/04/2012: se le pagó U$S 2.030,00 – por su desplazamiento a Estados Unidos, del 12 al 17 de diciembre de 2011. 
Res. 336 del 22/08/2012: se le pagó U$S 4.842,00 – por su desplazamiento a Tel Aviv, Israel, del 6 al 15 de marzo de 2012. 

Fueron 18 viajes al exterior y sin embargo no hay un solo informe de Nisman y su Unidad Fiscal que se hayan incluido en los Informes Anuales al Congreso especificando cuáles fueron los resultados de esos viajes, la temática tratada, etc. 

No puede encubrirse a quien ya no está en territorio nacional. 
No puede estorbarse a quien no produce ningún acto de investigación. 
No puede dotarse de impunidad a quien todavía goza del principio de inocencia.

Nisman y Pollicita, sumados a fiscales y jueces que reclaman independencia, son la muestra de un Poder Anarcojudicial peligroso para todo nuestro Pueblo porque parten de un Derecho Penal de las intenciones, donde se criminalizan supuestas intenciones que sólo ellos son capaces de interpretar a partir de la más pura arbitrariedad, del fascismo judicial más descarado que se haya visto, sólo comparable con el triste antecedente de la Corte Suprema que convalidó el golpe de Yrigoyen, o la funestamente célebre Cámara Federal en lo Penal, más conocida como "Cámara de Terror" o "El Camarón" cuya actuación muestra al Poder Judicial en su máxima degradación. 

Para terminar, hay que recordar que en el año 2004, cuando se crea la Unidad Fiscal AMIA, fueron dos los fiscales designados para estar al frente de ella: Alberto Nisman y Marcelo Martínez Burgos. Éste último fue desplazado luego de una opereta un tanto extraña donde, según cuenta Pagina 12 "No hubo convivencia posible y se terminaron acusando mutuamente. Incluso, Nisman formuló una imputación seria contra Martínez Burgos por reunirse con abogados vinculados a los acusados".

Martínez Burgos terminó subrogando dos Fiscalías (21 y 22) ante los Tribunales Orales, y en el último informe anual (2013) señala:
"En primer lugar corresponde señalar, la problemática que surge en virtud del insuficiente personal existente en esta Fiscalía (Secretario, Jefa de Despacho, Escribiente Auxiliar y Medio Oficial), lo que afecta su funcionamiento, atento el incremento notable de causas radicadas ante los Tribunales Orales […] 
Sin perjuicio de ello, se debe resaltar la valiosa colaboración prestada por las cuatro personas que en la actualidad integran la dotación de la Dependencia -incluidos el Auxiliar de Servicio y el Auxiliar Suplente-, quienes cumplen sus tareas en forma más que satisfactoria, brindando el apoyo necesario para llevarlas a cabo dentro de los términos procesales vigentes, aún fuera de los horarios de trabajos previstos".

Nisman, en cambio, tenía un presupuesto descomunal, un numeroso personal que incluía contratados (Lagomarsino y Rabinovich) con de sueldos exorbitantes respecto del escalafón. 

Dos destinos desiguales que remarcan la desigualdad que propone el neoliberalismo, esa injusticia es la que algunos quieren que retorne a la Argentina.

Cómo llegó Nisman a ser Fiscal

Natalio Alberto Nisman fue designado Fiscal en 1995 por Rodolfo Barra. En aquél entonces, los integrantes del Ministerio Público (Fiscales y Defensores Oficiales) eran designados discrecionalmente por el Ministro de Justicia ya que la Ley de Ministerios vigente en ese momento le otorgaba esa atribución. En el Boletín Oficial del 02/08/1995 se publicó la Resolución 30/1995 fechada el 13 de julio de 1995, como puede verse en esta captura. 

Hay una historia detrás, que quizás ya expliqué en otro post y es que la Convención Constituyente de 1994, al introducir el Consejo de la Magistratura (art. 114 CN), dispuso en su Cláusula Transitoria 13ª que: 
«A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad». 

Luego de aprobada la reforma de la Constitución Carlos Menem juró por ella el 23 de agosto de 1994, es decir que tenía hasta el 18 de agosto de 1995 para seguir aplicando el anterior mecanismo. Pues bien, el 18 de agosto de 1995, día del vencimiento del plazo, Menem designó varios jueces (Decretos 320 al 328 y 339 al 364 del año 1995) y entre ellos al Juez de la Cámara Civil y Comercial Federal, Francisco Horacio De Las Carreras (ver el Decreto 339/1995), el mismo que concurrió a la cumbre de CERTAL con pasaje y hotel pagado por esa entidad y luego votó a favor del Grupo Clarín en la causa por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 

En el caso del Ministerio Público, los Convencionales del 94' no tomaron ninguna previsión o disposición transitoria que prevea el mecanismo de designación. La ley orgánica, Ley 24.946, recién se sancionó en 1998 por lo tanto el Ministro de Justicia, incluso después de la reforma constitucional, continuó realizando las designaciones de manera discrecional. De hecho, entre las últimas designaciones estuvieron las de Juan Francisco Borges (03-mar-1998), Eugenia Anzorreguy (03-dic-1997) y Federico Delgado (03-dic-1997), todas con la firma de Raúl Granillo Ocampo, Ministro de Justicia de ese momento. 

La nueva ley orgánica estableció que los integrantes del Ministerio Público revestían la condición de magistrados e impuso el concurso de antecedentes y oposición (art. 6) como mecanismo de selección, luego de lo cual una terna debía ser elevada al Poder Ejecutivo. El Senado debía prestar acuerdo con una mayoría calificada, dos tercios de los presentes para los cargos de Procurador General y Defensor General, en tanto que para los demás fiscales y Defensores sólo se requería mayoría simple de los presentes. Quedaba el problemita de las anteriores designaciones (como la de Nisman) que no contaban con respaldo senatorial, por lo tanto, en el art. 70 de la Ley 24.946 se estableció una suerte de "acuerdo ómnibus" y se les concedió la estabilidad prevista en el art. 120 de la Constitución Nacional a todos aquellos que ya estaban en funciones con anterioridad a la sanción. 

Así las cosas, Nisman nunca pasó por un concurso de antecedentes y oposición. 

Todo lo contrario de Alejandra Gils Carbó que en febrero de 1998 fue designada Fiscal General Adjunta de la Procuración General de la Nación luego de haber obtenido nueve (9) en el concurso de antecedentes y oposición, mecanismo que volvió a superar para ser designada Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Comercial en el año 2004 (Decreto 1896). Más acá en el tiempo, y para su designación como Procuradora General de la Nación, el pliego de Gils Carbó obtuvo 63 votos a favor y sólo tres en contra sobre un total de 72 Senadores. Es fácil darse cuenta el por qué de los constantes ataques de los legisladores de la oposición contra la Procuradora, y por contrapartida observar la relación tan estrecha que tuvo Nisman con ese mismo sector político. 

Cuando se cuestiona que la OJOTA (Dirección de Observaciones Judiciales) quede a cargo del Ministerio Público se olvida que ese organismo (art. 120 de la C.N.) está integrado por la Procuración General de la Nación y por la Defensoría General de la Nación; ésta última, que según tengo entendido, también deberá controlar la labor de las escuchas desde el punto de vista de la defensa técnica. 

Pero volviendo a Nisman, según se vio más arriba, fue designado como Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martín (con jurisdicción sobre los Partidos de San Martín, Mercedes, Morón, San Isidro, Campana y Tres de Febrero), pero en el año 2000 se le fijó otro destino. Nicolás Becerra que en ese momento era el Procurador General de la Nación, dictó la Resolución Nº 34 (del 30-mar-2000) designándolo junto a Eamon Mullen y Barbaccia para que se desempeñen junto a Miguel Ángel Romero en la causa AMIA cuya radicación y debate oral se habría de realizar ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Capital Federal. Dispuso también que Nisman se desempeñe con exclusividad mientras dure su actuación y designó una Fiscal para reemplazarlo en San Martín. 

En el año 2002, Nisman pidió su traslado definitivo a la Capital Federal por hallarse vacante la Fiscalía General Nº 5 ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital, y el Procurador Becerra aceptó el pedido designándolo en ese lugar por Resolución Nº 141/02 del 29-nov-2002. Como todos saben ―y pueden googlear― Eamon Mullen y Barbaccia actuaron durante el juicio oral, pero el Tribunal los apartó. Nisman y Romero concluyeron la función acusatoria y el Tribunal dictó sentencia cuya parte dispositiva puede leerse aquí: absolución de todos los acusados, nulidades varias, etc., y extracción de testimonios para la investigación de los delitos cometidos por varios funcionarios (jueces, secretarios, fiscales, legisladores, funcionarios de la SIDE).

Un índice completo de la sentencia puede leerse acá; es como un mapa interactivo. 

Bien dijo Cristina que Nisman no fue designado por Néstor Kirchner. Es cierto. Tampoco el Poder Ejecutivo Nacional creó la Unidad Fiscal AMIA ni designó a sus integrantes. Fue la Procuración General de la Nación, a través de la Resolución PGN 84/04 firmada por el Procurador General de la Nación sustituto, Eduardo Ezequiel Casal, ya que tanto Esteban Righi, el Procurador titular, y Luis Santiago González Warcalde, el Procurador ante la Corte, se habían excusado de intervenir. 

Sí es cierto que Néstor proveyó los elementos a su alcance para lograr el esclarecimiento. En marzo de 2005, en el Salón Blanco de la Casa Rosada se produjo la firma del Acta de Compromiso para el esclarecimiento de los atentados de la AMIA y la Embajada de Israel. En su discurso, Néstor dijo: 

"El señor fiscal, doctor Nisman, tiene todas las carpetas del Servicio de Inteligencia (SIDE) para hacer la investigación y llevarla a fondo; todas y además todas las atribuciones para que el Estado esté a disposición de él para que Dios quiera pueda encontrar justicia definitivamente. 
Nuestro apoyo incondicional; apoyamos decididamente al éxito del doctor. Sufrimos lo que sufren los familiares más la vergüenza de tener un Estado que durante tanto tiempo no supo resolver o no quiso o encubrió. 
Porque no hay duda de que para llegar a tanto encubrimiento debió existir y esperemos que la justicia avance fuertemente en este tema. Así que doctor, tiene una tarea muy fuerte por delante pero puede ser un antes y un después. Los argentinos estamos absolutamente esperanzados en su gestión" 

La Unidad Fiscal AMIA fue diseñada para intervenir en la causa principal del atentado "y en todas las demás causas, que guarden relación con ese hecho, así como aquellas relacionadas con el encubrimiento u obstaculización de la acción de la Justicia de la que pueda surgir prueba conducente al mismo objetivo", dice la parte resolutiva. 

Esto significa ―de acuerdo a la Resolución― que Nisman debía intervenir en la causa de encubrimiento donde se encuentran imputados Anzorreguy, Menem, Beraja, Galeano, etc., porque resulta claro que en ese debate oral y público puede surgir prueba conducente para la causa principal. 

Y esto es así por su doble condición de integrante de esa Unidad Especial, por un lado, y Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal, por otro lado. 
El interrogante que surge es ¿se suicidó porque no quería intervenir ni ejercer su función acusatoria? 

La denuncia firmada por Nisman (salvo que una pericia demuestre que no es su firma) está dirigido a un Juez específico, Ariel Lijo, lo cual indica una estrategia de litigación que no se corresponde con lo que ordenan las normas procesales. En todo caso debió dirigirse a la Juez de Feria para su derivación al que se encontraba en turno al momento de los hechos denunciados o bien a la Cámara para su sorteo. En cambio, eligió un Juez que estaba de licencia, y que ―oh casualidad― el año pasado asistió a la Embajada norteamericana. 

Es cierto que Nisman formuló una denuncia (art. 174 CPPN), es decir, puso en conocimiento de la autoridad judicial un hecho o un conjunto de hechos que supuestamente constituirían delito, por lo tanto su redacción debió ceñirse al lenguaje potencial, manteniendo mesura y prudencia. Sin embargo, a lo largo del todo el escrito se utilizan expresiones asertivas y adjetivadas. 

A título de ejemplo: 
"Vaya ironía. Una Presidente que públicamente se ha regodeado manifestando a los sobrevivientes y a los familiares de las víctimas su compromiso en la búsqueda de verdad y justicia […] fue, en realidad, la principal artífice, junto con el Canciller Timerman, de la fraudulenta desarticulación de la investigación y del encubrimiento de estos acusados. En el discurso se habló de justicia y en verdad. En los hechos se acordó impunidad. Pasmoso. Da pavor, entonces, constatar que todo se ha tratado de actuación y manipulación de hechos y personas y, más aún, de acciones delictivas". 

El lenguaje empleado remite a lo que se conoce como "carga emotiva", o lo que Carlos Santiago Nino enseña "Cuando el lenguaje contiene una carga emotiva tiende a traer confusiones, dado a que dentro del mismo se hace un juicio de valores de las palabras que tiende a llevar a un prejuicio en la hora de interpretarlas". 

La denuncia firmada por Nisman tiene esa fuerte carga emotiva destinada a exacerbar el prejuicio de los lectores; quiere no sólo darle relieve a la intencionalidad malvada de la Presidenta, sino concretamente generar el odio hacia su persona y la alarma social. En suma, es un escrito muy en sintonía con el sentimiento cacerolo: indignación-odio-maten a la yegua-hay que matarlos a todos-devuelvan el país, y otras yerbas. 

¿Era un Fiscal independiente? ¿Se condujo con imparcialidad y objetividad? 

No parece que fuera así. Las Directrices de las Naciones Unidas sobre la función de los fiscales establecen orientaciones en el sentido de que los fiscales "Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole"; "Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso"; "Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia". 

El desfile de Nisman en TN, Radio Buitre, sus intensos contactos con periodistas corporativos y políticos de la oposición, lo alejan notoriamente de la conducta que debería tener un Fiscal que investiga un hecho tan grave como el caso AMIA. 

Otro punto llamativo está en el pedido de embargo. 
En su denuncia (que por ser denuncia debería limitarse a explicar el hecho denunciado) hace un pedido desmesurado: pide embargo por la suma de $ 200.000.000 (doscientos millones de pesos). 
Hay que recordar que el embargo no lo puede pedir alguien que se presenta en calidad de denunciante, ese pedido le corresponde al Fiscal de la causa, lugar del cual Nisman se estaba excluyendo. Y en todo caso, ese pedido debería hacerse cuando el proceso estuviese en condiciones de resolver la situación procesal, luego de la indagatoria. Es una burrada muy grande para un Fiscal; indica que Nisman no redactó el escrito y probablemente proviene de alguien que no hace penal ni procesal penal. 

Finalmente, el caso de las escuchas. 
La denuncia alude a varios Discos Compactos donde se registraron los audios, y sin embargo no los acompañó con su denuncia. Por esta razón la Juez no habilitó la feria judicial. Es una omisión muy grande y muy grave para en técnico y magistrado del MPF. 

¿Cuándo pensaba entregarlos? Nisman nunca lo dijo. Sólo está el dato que fueron apareciendo de manera fragmentada y en cuentagotas a través de Radio Buitre. Es inaudito. 

Pero hay más. Bien apuntan los compañeros de La Corriente Kirchnerista de Santa Fe en su blog Nestornautas que "El artículo 236 del Código vigente sólo exige que las escuchas sean autorizadas por el juez por resolución fundada, sin límites de duración; y la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 fija un plazo de 60 días, prorrogables por otros tantos, a pedido del titular de la SI (artículo 19)". 

Yo agregaría dos cositas más. Por un lado que el art. 20 de la Ley 25.520 de Inteligencia Nacional: "Vencidos los plazos establecidos en el artículo precedente, el juez ordenará la iniciación de la causa correspondiente o en caso contrario ordenará, a quien estuviere obligado a hacerlo, la destrucción o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil o cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de aquéllas". 

Las escuchas especificadas en la denuncia exceden el plazo legal. Se cita una comunicación de Khalil de noviembre de 2012, otra de Esteche de diciembre de 2012, varias de Luis D'Elía de mayo, julio y agosto de 2013, y de enero y marzo de 2014. O sea, estuvieron escuchando "in eternum" por fuera de los plazos legales, pero la denuncia recién se hace en enero de 2015, cuando la realidad es que ya deberían haberse destruido. 

Y algo que Nisman no podía desconocer en materia de jurisprudencia es lo que dijo la actual Corte Suprema en el caso "Quaranta" (31/08/2010): 

"Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución Nacional, ha expresado que en él se consagra "el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante ―correlativo al principio general del art. 19― en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público […] restringiendo ex ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada […] 
Esa es la inteligencia que, por otra parte, acuerda el Código Procesal Penal Nacional, al establecer que la resolución del juez que ordene la intervención judicial deberá ser siempre fundada (ver art. 236 del Código Procesal Penal de la Nación) […] una orden de registro ―domiciliario o, como en este caso, de las comunicaciones telefónicas a los fines de develar su secreto y conocer su contenido― sólo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable […] en el caso, el juez no expresó las razones por las cuales consideró procedente la intervención telefónica dispuesta, tampoco remitió a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima sospecha razonable y, por último, ni siquiera obra información de esas características como antecedente inmediato de la decisión judicial examinada […] 
Que si el Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a partir de "sospechas" de la entidad de las descriptas más arriba, el derecho reconocido constitucionalmente resultaría ―ciertamente― de poca o ninguna relevancia […] la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional […] 
Que en estas condiciones y por las razones señaladas precedentemente, la aplicación al caso de la doctrina enunciada en el considerando 23 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el cual la orden de intervención telefónica expedida ha sido contraria a la garantía consagrada en los artículos 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, así como también a los instrumentos internacionales de igual jerarquía citados". 

No es casualidad entonces que todos repitan lo mismo: la denuncia iba derechito al incendio. Y parece que Nisman lo sabía. 

Es un sendero con una buena pista de los motivos que lo llevaron a quitarse la vida.

AMIA: una propuesta para la verdad

Ante la muerte de la persona física ―Nisman― que tenía a su cargo llevar adelante la investigación por el atentado a la mutual de la AMIA, lo primordial no es preservar ni mantener incólume el equipo de trabajo que rodeaba al funcionario público fallecido sino todo lo contrario. 
El dato incontrastable: un integrante de su equipo ―Lagomarsino― fue quien proveyó el arma con el cual se produjo la muerte del funcionario, razón más que suficiente para desconfiar de todos los que integraban ese organismo especial. 

Cualquier persona avezada se da cuenta que allí hay un nido de ratas y es imposible conducir una investigación con ellas. Por estas horas, el goteo de las escuchas telefónicas por Radio Buitre es una pequeña muestra de su corruptela. El suministro de copias de esas escuchas proviene, o bien de la Fiscalía, porque debería tener copias de las escuchas, o bien del Juzgado encargado de la instrucción (Canicoba Corral) o bien del Juzgado ante el cual se hizo la denuncia (Lijo). También es posible que se las haya suministrado el propio Nisman antes de morir o el ex agente Stiusso. En cualquiera de las hipótesis, el nuevo Fiscal que deba asumir debe cerrar esa cloaca donde se filtra información porque esto es lo que ordena el art. 8 inc. b) del Reglamento para la Justicia Nacional (Guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados con las funciones de los respectivos tribunales), y el art. 36 inc. b) del Régimen Básico de Funcionarios y Empleados del Ministerio Público Fiscal, Resolución PGN 128/10 y sus modificatorias (Guardar absoluta reserva con respecto a todos los asuntos de los que tuvieren conocimiento con motivo o en el ejercicio de sus funciones y empleos).

Dicho esto, nadie debe conducirse con inocencia. La denuncia del Fiscal o la muerte dudosa del mismo, no constituyen el objeto procesal que tiene a su cargo esa Fiscalía Especial. Lo que debe hacer es ―algo que no hizo Nisman― actuar y conducir la investigación del atentado a la AMIA, con el agravante de que existe un encubrimiento consumado y realizado, cuyos responsables serán juzgados este año ante el Tribunal Oral respectivo. 
Lo malo es que si el atentado ya fue encubierto, la probabilidad de hallar la verdad jurídica objetiva es escasa, improbable, o bien imposible. Esto significa que los responsables no podrán ser individualizados ni condenados, y aunque fuesen individualizados, la prueba es tan escasa que no podrá sostener una acusación ni una condena. El encubrimiento (favorecimiento real) que será juzgado este año, es en buen romance un proceso donde quedará ilustrado cómo fue que las pruebas y rastros fueron destruidos, desviados y entorpecidos, de tal suerte que impidieron individualizar a los responsables y partícipes del atentado. 

Sin embargo, es posible un "Procedimiento por la Verdad" que podría tener lugar a partir de las facultades que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (Ley 24.946) atribuye a los Fiscales. Veamos el art. 26: 
"Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán ―para el mejor cumplimiento de sus funciones― requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance".

Es decir, los fiscales pueden convocar a las personas que consideren necesarias y tomarles declaración testimonial. Y a partir de esta facultad, lo primero que puede hacerse es convocar a las víctimas (las que sobrevivieron obviamente) y sus familiares. Se podrá objetar, por ejemplo, qué es lo que pueden aportar los vivos, familiares que no estuvieron en el lugar de los hechos, que sólo promocionarían dimes y diretes. Yo pienso que nadie, hasta ahora, se ha preocupado en convocar a esos familiares que son los principales interesados en el descubrimiento de la verdad. Pienso que ellos tiene mucho que decir y aportar porque, con el mismo grado de razonamiento con que se manejaba Nisman (seguir el libreto de los servicios de inteligencia), una nueva orientación debe pasar por escuchar a las víctimas, como ocurre en cualquier juicio de lesa humanidad. 

Ahora, está el problema del falso testimonio, en el sentido de cualquier víctima o familiar podría no querer concurrir a prestar declaración por la responsabilidad emergente de sus dichos. Allí creo que hay una tarea de parte del Congreso y es la de otorgar inmunidad a las expresiones vertidas por dichos testigos. O sea, del mismo modo que los integrantes del Congreso (diputados y senadores) tienen inmunidad por las expresiones vertidas en el recinto, del mismo modo debería aprobarse una ley que otorgue inmunidad a las expresiones vertidas por los familiares y víctimas del atentado a la AMIA en el proceso penal en curso, de tal suerte que se neutralice ―exclusivamente para este caso y exclusivamente para las víctimas― el delito de falso testimonio previsto en el art. 275 del Código Penal. 

En definitiva, digo que, como primera medida, el próximo Fiscal debería trasladar a todo el personal de la Fiscalía especial, y renovarlo con nuevos agentes provenientes de la dotación que ya existe en el Ministerio Público Fiscal. Como segunda medida entrevistarse y tomar declaración a todas las víctimas (sobrevivientes) y/o sus familiares; testimonios que deberían ser grabados y registrados. Y si fuera posible (con el consentimiento del testigo) transmitidos por televisión abierta. Como tercera medida, sancionar una ley de inmunidad para estos testimonios y exclusivamente para esta causa. La víctima suele ser una fuente primordial para encontrar la verdad.

La verdad no está en los informes de Stiusso, ni en los informes de CIA y Mossad. Las víctimas y sus familiares son los primeros interesados en la verdad y son los primeros a quienes se debe escuchar. 
Es la punta del ovillo para desenredar la madeja. 

Hablemos de encubrimiento

Ahora comprendo. Es uno de los mamarrachos más grandes que se haya escrito por un fiscal (junto con el procesamiento de Boudou dictado por un Juez). Tan es así que parecen redactados por la misma persona dada la apelación recurrente a las adjetivaciones y frases rimbombantes. La fantasiosa denuncia del ex fiscal Nisman, por su absurdo encuadre técnico jurídico, debería poner en un desfile a todos aquellos que se prestaron a la movida de conmocionar a la opinión pública con una denuncia tan inaudita como falsa. Existe el delito de falsa denuncia y el ex fiscal ―de estar vivo― debería ser sancionado bajo esa norma. 

El delito de encubrimiento está previsto en el art. 277 del Código Penal donde se contemplan varias conductas típicas, fundamentalmente el favorecimiento (real y personal) y la receptación (con conocimiento de la procedencia ilícita de la cosa o receptación de cosas de procedencia sospechosa). En este caso, Nisman dijo denunciar "…la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina, con competencia en el caso. Esta confabulación ha sido orquestada y puesta en funcionamiento por altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros, en lo que constituye un accionar criminal configurativo, a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 277, inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal)…" 

Para darle más dramatismo, la denuncia sostiene que "la decisión deliberada de encubrir a los imputados" fue tomada por Cristina Fernández de Kirchner, instrumentada por Timerman, con la intervención de Luis D'Elía, Fernando Esteche, Jorge Alejandro Khalil, Andrés Larroque, Héctor Yrimia, "Allan" que sería que sería Ramón Allan Héctor Bogado; y ―como no podía faltar― Julio De Vido que no resultaría ajeno a la maniobra delictiva denunciada. 

Por último ―agrega la denuncia― debe incluirse a todas aquellas personas ―funcionarios o no― que intervinieron en la elaboración, negociación, concreción y consumación del acuerdo firmado con la República Islámica de Irán, como una de las vías para lograr la impunidad, tanto de aquellos cuyos roles fueron de público conocimiento como aquellos que hayan participado sin que su intervención haya tomado estado público. 

En buen romance, el ex fiscal pretendió desatar la persecución penal contra "todo el mundo", dejándola abierta incluso contra los legisladores nacionales, secretarios, escribientes, el que mandó un fax, el que sacó una fotocopia, la telefonista, el maestranza… Una locura (o "disparate" según el humor negro de Vengador Recargado). 

A lo largo del escrito se incluyen adjetivaciones impropias de un profesional magistrado del Ministerio Público, quien debería manejarse con objetividad y ecuanimidad según lo disponen las leyes procesales y orgánica del Ministerio Público: 
"se urdió e instrumentó el plan criminal", 
"la aciaga decisión de llevar adelante este plan de impunidad, sacrificando la justicia en el caso AMIA", 
"la Sra. Presidenta… fue quien decidió la articulación de este plan criminal de impunidad… se valió de distintos actores… impartiendo órdenes directas a sus cómplices… encabezando la campaña discursiva y mediática necesaria para camuflar la perpetración del delito", 
"ha elegido a algunos de los partícipes de la maniobra delictiva", 
"urdir un plan criminal para borrar de un plumazo las serias acusaciones que pesan sobre los prófugos iraníes, pretendiendo otorgarles impunidad definitiva. Algo inédito nunca visto". 

Y así continúa una larga retahíla de frases pomposas. Se sabe que la sobreabundancia de adjetivos es un indicio del vacío. Esto es una constante a lo largo del líbelo redactado vaya a saber uno por qué mente afiebrada. Pero como no quiero cansarme con la crítica porque en definitiva el tipo tenía que parecer lo suficientemente espectacular e impactante para ir contra la máxima autoridad de nuestro país, me gustaría centrarme en un aspecto más concreto como es el derecho penal de fondo. 

El encubrimiento es un delito pero no cualquier conducta o habladuría constituye la figura sino que tiene que ser la conducta prevista por la ley. El contenido de las intervenciones telefónicas, de las que supuestamente se desprende este inmeeenso plan criminal de impunidad, son sólo eso: conversaciones. Pueden intervenirme el teléfono y Yo bien podría admitir cualquier cosa en una conversación interceptada, pero ese diálogo no es un delito. Es un diálogo espontáneo (porque supuestamente no estoy sabiendo que me están grabando). Pero no es delito. Es una conversación, un diálogo entre personas. Puedo decir todas las boludeces que se me ocurra y no por esa conversación se configura un delito. Ahora, puede ocurrir que en una conversación intervenida alguien diga, p.ej., que tal día viene una carga de contrabando o de estupefacientes, etc., y bueno, entonces la autoridad que investiga va al lugar y constata que efectivamente llegó una carga. Entonces pide una orden judicial, realiza el procedimiento y comprueba que sí, que hay material de contrabando, estupefacientes, cosas robadas, etc. Entonces ahí sí, la escucha telefónica tiene valor, tanto para desbaratar el delito como para identificar a los autores que lo concertaron. Esto es, en buen romance, lo que explicó el Juez Canicoba Corral cuando habló por Radio Nacional con Ari Lijalad y Walter Goobar. 

Ahora, si nos centramos en el delito de encubrimiento, hay que atenerse al siguiente texto: 
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: 
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. 
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. 
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. 
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito. 
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: 
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. 
b) El autor actuare con ánimo de lucro. 
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. 
d) El autor fuere funcionario público. 
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). 

Como se ve, el texto admite varias conductas típicas. En este caso el ex fiscal dice concretamente que hay "encubrimiento por favorecimiento personal […] con el objeto de que eludan definitivamente a la justicia argentina y se sustraigan de ella". 

El bolazo que firmó Nisman es un cachivache y un mamarracho difícil de sostener en cualquier clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

En primer lugar porque los iraníes no están "acusados" sino imputados. La "acusación", de acuerdo con el código procesal vigente, recién se concreta con el requerimiento de elevación a juicio, pero primero tienen que estar procesados, con Auto de Procesamiento confirmado por la Cámara, y antes de eso indagados, o sea deben haber prestado declaración indagatoria, que justamente es lo que se intenta con el Memorándum. 
Esta es la secuencia procesal: indagatoria -> procesamiento -> requerimiento de elevación a juicio (que allí recién se concreta la acusación). 

El tipo o la tipa que redactó la denuncia que firmó el ex fiscal dice que los iraníes están "acusados", con lo cual se está ante una afirmación falaz en un sentido técnico jurídico que Nisman no debería desconocer. Podrá aceptarse en el lenguaje coloquial o periodístico pero no en una pieza firmada por un magistrado del Ministerio Público. 

En segundo lugar, los iraníes no están en la Argentina sino en su país de origen. Ergo no hay ayuda o favorecimiento personal por la sencilla razón de que ya eludieron o se sustrajeron de las investigaciones. 
Es un delito imposible y para que se entienda: si tengo un arma de fuego y disparo sobre un cadáver nunca podría cometer el delito de homicidio, aunque yo tuviese toda la intención de matar. El elemento subjetivo (la intención de hacer algo) debe unirse a la acción objetiva para que se pueda configurar el tipo penal. 

Suponiendo que Cristina y tooodo el kirchnerismo quisieran ayudar a los iraníes a eludir las investigaciones o a sustraerse a la acción de las autoridades judiciales, la circunstancia de que no están en el país impide la aplicación del tipo penal. Antes que nada ―recuérdese que son varios imputados― habrá que ver en cada caso particular, de cada ciudadano iraní, si estuvo en la Argentina o nunca pisó suelo, porque mal se puede ayudar a quien nunca estuvo o ya se fue del país hace rato. 

La teoría de la confabulación o el plan para lograr impunidad tampoco encuadra en ninguna norma penal por la sencilla razón de que el encubrimiento no admite tentativa. O se encubre o no se encubre. La mera intención de encubrir ―el gaseoso plan de impunidad― no es punible y esto es lo que dijo Zaffaroni cuando opinó sobre el tema de que la hipótesis denunciadora sólo reflejaba actos preparatorios que no son punibles, o en todo caso, si los hubo, ya medió desistimiento de las conductas y por lo tanto tampoco son punibles. 

En realidad el tipo penal se asienta en una única modalidad de conducta: ayudar (a eludir o a sustraerse), pero que siempre es "ayudar". Las dos situaciones que abarca la misma conducta implica todo acto material de carácter positivo: se la presta por acción y no por omisión. Cuando la denuncia incluye el incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal) como forma de ayudar está mostrando la burrada de quien redactó porque el incumplimiento es un tipo penal omisivo. 

¿Cómo puede darse la ayuda? Evidentemente los iraníes no están en la Argentina sino en su propio país, y es Irán quien niega la extradición en el marco del ejercicio de su poder soberano, por lo tanto no hay ayuda posible que pudiese en ningún caso dar la Presidenta, el Canciller, Luisito D'Elía, La Cámpora o la mar en coche. Repito, la denuncia es un mamarracho del cual todos nos reiríamos en una clase de Derecho Penal y Procesal Penal. 

El encubrimiento también podría darse por la desaparición de rastros o elementos de prueba (éste es el encubrimiento por favorecimiento real). Pero se sabe que esa parte ya se hizo durante el menemismo y este año se iniciará el juicio oral correspondiente. 

Volviendo al favorecimiento personal, para que se tenga una idea de la casuística que se maneja, puede consistir en: esconder al delincuente, disfrazar su apariencia o aspecto físico, albergarlo en un sitio, convencerlo de que no se entregue, modificar su rostro, sustituirlo por otro, proporcionar datos falsos sobre su identidad; evitar la detención del sujeto, facilitar su fuga, impedir su individualización. Los apoyos morales o consejos no constituyen acción típica válida ya que debe ser un hacer, una acción, algo positivo, y además idóneo para conseguir el fin que se ha propuesto (coinciden Millán, Fontán Balestra, Creus, entre varios). "Llevar a alguien al abogado no es encubrimiento, ya que entra dentro del derecho de defensa de la persona protegido constitucionalmente" (dice Donna). 

O sea, jamás podría implicar encubrimiento la actividad política y diplomática desplegada para concretar el Memorándum, con lo cual la denuncia abarcativa de todo el mundo que haya intervenido en ese acuerdo entre dos países soberanos, es tan descabellada que refleja la falsedad de la denuncia. 

Nisman sabía (o se dio cuenta) que quienes redactaron la denuncia que él firmó era absolutamente falsa. Dudo que sea producto de su mano. Y me parece que allí está la clave de su suicidio. Estaría bueno saber si el escrito fue cargado en el sistema FiscalNet donde están obligados por Resoluciones de la Procuración (PGN 170/09, PGN 94/10, PGN 119/11, entre otras). Es seguro que no porque recién se pudo conocer su texto por vía del Centro de Información Judicial. Otro indicio a tener en cuenta. 

Para terminar digo: la causa estaba a cargo de un Juez y un Fiscal (Canicoba y Nisman). Es imposible que todas las fabulaciones y conspiraciones supuestamente pergeñadas por el Poder Ejecutivo hubiesen atravesado el cedazo de los controles de los organismos judiciales intervinientes y de sus superiores (Cámara de Apelación, de Casación, Fiscales de Cámaras). Seguramente por eso Nisman no hizo la presentación ante el Juez de la causa que era lo que correspondía, sino que eligió directamente al Juez Lijo, otro invitado de la Embajada norteamericana, con la curiosa omisión, como bien apunta Verbitsky, de que no pidió habilitación de feria. La manipulación del forum shopping es indicio de la opereta. 

Esta denuncia contra la Presidenta y contra el Canciller no es casual; a los fondos buitres les viene al pelo porque internacionalmente les sirve para esmerilar el trabajo que se realiza contra ellos en los foros internacionales. Sinceramente no siento ninguna consternación por este tipo ni por su suicidio. La matriz mitrista seguirá golpeando porque lamentablemente hay muchos como él, dispuestos al engaño a gran escala para golpear al país en un momento internacional muy jodido.

Aguad y Argibay

El martes 6 de mayo de 2014 la Corte Suprema falló a favor de Oscar Aguad en la causa por malversación de caudales durante su paso por Corrientes. El pronunciamiento se produjo en la causa A.687, XLVIII. "Recurso de Hecho deducido por la defensa de Oscar Raúl Aguad en la causa Aguad, Oscar Raúl s/ causa nº 50.650/2", con una brevísima fundamentación:

"Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa "Egea, Miguel Ángel s/ prescripción de la acción", sentencia del 9 de noviembre de 2004 (Fallos: 327: 4815), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada en lo que fuera motivo de agravio. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente". 

Esto significa que el Poder Judicial de la Provincia no tendrá mucho margen para otra decisión que no sea el sobreseimiento por prescripción de la acción penal. El Dictamen de la Procuración General de la Nación data del 21 de mayo de 2013 (casi un año antes), firmado por Eduardo Ezequiel Casal quien opinó que debía desestimarse la queja porque la Resolución cuestionada le había dado un enfoque correcto al analizar el instituto de la prescripción desde la óptica de la Ley 24.769 (Convención Americana contra la Corrupción). 

Breve resumen: 

-La Cámara en lo Criminal Nº 1 de Corrientes confirmó el sobreseimiento de Oscar Aguad (y otros funcionarios de la intervención federal) por prescripción del delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública. 

-El Fiscal de Cámara no recurrió (y esto es llamativo) pero sí lo hizo el abogado querellante que representa a la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes (damnificada por el delito). 

-El fallo del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes (puede leerse aquí) indicó: 
  «...de la revisión de la causa surge que la Sra. Juez de Instrucción n° 5, a fs. 1094/1095 (VI Cuerpo), el 20 de diciembre del 2007, dictó auto de sobreseimiento por la causal prevista en el art. 336 inc. 4° del CPP, a favor de los coimputados: OSCAR RAUL AGUAD, RAMON DARWICH y FIDIAS MIRIADES SANZ, respecto del delito de Administración Fraudulenta en perjuicio de la Administración Pública por violación de los deberes a su cargo (art. 173 inc. 7° y 174 inc. 5° del CP), con el siguiente razonamiento: la magistrada parte de la fecha de los hechos, “[…] la consumación del ilícito será fecha en que se produjo el perjuicio económico. Así la fecha de los convenios con el IOSCOR (25/10/00), IPS (12/09/00), Depósito de plazo fijo de remate de crédito (08/09/00), habiendo a la fecha transcurrido el máximo de la pena señalada para el delito (seis años)”». 

(Aclaración: el IOSCOR es la Obra Social de la Provincia y el IPS el organismo que otorga y administra las jubilaciones y pensiones provinciales) 

-El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes dejó sin efecto el sobreseimiento entendiendo que la prescripción no podía hacerse efectiva ―se suspende― en tanto y en cuanto el imputado estuviese desempeñando un cargo público (art. 67, párr. 2º, del Código Penal), por aplicación del art. 77 del Código Penal y la Ley 24.759 (Convención Interamericana contra la Corrupción). 

-La decisión implicaba que la causa debía seguir adelante (no es sentencia definitiva que pone fin al proceso), y por lo tanto no era susceptible de abrir la instancia de la CSJN; por esa razón el STJ de Corrientes también rechazó y declaró inadmisible el recurso extraordinario. 

-La defensa de Oscar Aguad, a cargo de Ricardo Gil Lavedra, Marcelo Sgro y María Fernanda Prack debió presentarse en queja (recurso de hecho) por denegación del recurso extraordinario. 

Así se llegó al pronunciamiento de este martes, 6 de mayo, justo un día antes del cumpleaños de Oscar Aguad (nacido el 7 de mayo de 1950). 

Entre los antecedentes de Oscar Aguad hay que contar que fue electo Convencional Constituyente para la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en ese carácter integró la "Comisión de Integración y Tratados Internacionales referido a las Islas Malvinas" a cuyo cargo estuvo la redacción de la Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional. 

En el seno de la Comisión se votó el Dictamen con el siguiente texto: "La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino". 

Oscar Aguad fue el único miembro que votó en disidencia total ese texto y el Dictamen respectivo; aunque luego, en la sesión de la Convención Constituyente la votación resultó unánime y por aclamación. 

Hace no mucho tiempo fue noticia que un grupo de legisladores nacionales ―entre ellos Oscar Aguad― visitó la Embajada del Reino Unido (ver este post de Mario Orellano que no requiere de más explicaciones). Parafraseando el dicho "Debe ser la coherencia debe ser".

El sitio web del Diputado Nacional cordobés señala en su biografía: "Junto al Dr. Ramón Bautista Mestre, -su gran compañero y amigo personal, con quien compartía una visión de la política y de la gestión del Estado en el marco de una Córdoba desarrollada-, desempeñó los cargos de Comisionado Interventor de la Municipalidad de Corrientes, nombrado, en el año 2001 Interventor Federal de la Provincia de Corrientes". 

Efectivamente, Oscar Aguad fue el último Interventor Federal que tuvo la Provincia de Corrientes, y durante su gestión (año 2001, poco antes de la caída Delarruista) se desarrollaron las elecciones que ungieron a Ricardo Colombi como Gobernador (período 2001-2005) a quien sucedería su primo Arturo Colombi (2005-2009), y al que volvería a suceder Ricardo Colombi (2009-2013). 

Durante el año 2012, la ViceJefa de Gobierno de la CABA, María Eugenia Vidal visitó Corrientes y admitió que existían conversaciones para una alianza de cara a la reelección de Ricardo Colombi. Finalmente se dio así, y en la semana previa a las elecciones provinciales de 2013, los correntinos recibían llamadas telefónicas con un mensaje grabado de Mauricio Macri expresando su apoyo a Colombi e indicando que un referente del PRO integraba las listas de legisladores de su alianza provincial. 

Como es sabido, Colombi logró ser reelecto por un nuevo período (2013-2017) aventajando a Camau Espínola, por ese entonces Intendente de la Capital correntina, la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes, justamente la querellante (y damnificada por el delito) en la causa de Oscar Aguad. 

No es casual que el Gobernador de Corrientes se haya manifestado dispuesto a una alianza bien amplia: "El PRO en Corrientes integra nuestra alianza, así que saque sus conclusiones", le dijo Colombi a Radio Belgrano, siguiendo la línea trazada por "Oscar Aguad que hace rato viene respaldando un acuerdo con Mauricio Macri". 

Recientemente, el 3 de mayo de 2013, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires Daniel Scioli visitó la Provincia de Corrientes y se reunió con Ricardo Colombi para firmar acuerdos de cooperación para la industrialización de la madera correntina y el intercambio turístico. 

Volviendo al fallo de la CSJN que remite al precedente "Egea" (es un fallo de noviembre de 2004), aquél caso estaba referido a delitos ocurridos entre 1984 y 1986 donde se historiaba que: «Las presentes actuaciones se iniciaron el 17 de noviembre de 1986 (fojas 1 a 5), con el objeto de investigar once operaciones presuntamente fraudulentas cometidas por los responsables de la empresa "Astilsur S. A.", entre los años 1984 y 1986 en perjuicio del Banco de Crédito Rural Argentino y, eventualmente, del Banco Central de la República Argentina -a través de redescuento bancario- y que consistirían en el uso ilegítimo de los beneficios excepcionales de la asistencia crediticia prevista por el régimen de pre-financiación, financiación y post financiación de exportaciones concertado entre la empresa citada y el banco, con la supuesta finalidad de construir buques para su exportación» 

Es decir que eran delitos cometidos por personas físicas (que no eran funcionarios públicos) a través de una persona jurídica, la sociedad anónima Astilsur S.A., siendo procesados Juan Carlos Carabajal, Carlos Eduardo Torre, Gonzalo Wilfredo Pedro Bunge, Miguel Ángel Egea, Luis Pedro Scalese, Julio César José Lascano y Enrique Onetto Torres. En ese caso, al momento de fallar habían transcurrido 18 años y estaba vigente la "secuela del juicio" (art. 67 Código Penal) como causa de interrupción de la acción penal, y ése era el punto de discusión. 

La Corte entendió que la duración excesiva del proceso constituía violación a la garantía del plazo razonable en que una persona debe ser juzgada, garantía que tiene jerarquía constitucional por vía de los tratados sobre derechos humanos (art. 75 inc. 11 CN). 

Por eso, en el fallo "Egea" la Corte dice "Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada "secuela del juicio", en el caso, la duración del proceso por casi dos décadas, viola ostensiblemente las garantías de plazo razonable del proceso y del derecho de defensa". 

Este criterio jurisprudencial fue aplicado por la Cámara de Casación Penal en el caso "Menem" (Sala III, 02/06/2011), causa en la que se investiga «…la génesis, desarrollo y efectos de la venta del Predio Ferial de Palermo, propiedad del Estado Nacional,...a favor de la Sociedad Rural Argentina.”. Dicha venta “...habría sido aprobada por el entonces presidente de la República Argentina, Dr. Carlos Saúl Menem, por medio del decreto nº 2699 de fecha 20 de diciembre de 1991…. 

Desde la firma del Decreto hasta el momento del fallo habían transcurrido casi 20 años (plazo muy similar a "Egea"). El Fiscal que intervenía en este caso, Ricardo Wechsler, recurrió el fallo, Ezequiel Casal lo sostuvo, y la Corte Suprema falló en contra de Menem revocando el sobreseimiento. 

Por eso resulta muy extraño que la Corte resuelva este regalito para Oscar Aguad. 
Si en el caso de Menem que se remonta a 1991 (cuando firmó el Decreto) no hay violación al plazo razonable; entonces el caso de Aguad, que es muchísimo más próximo porque data de 2000 (en momentos de la Intervención Federal en Corrientes) tampoco debería existir violación al plazo razonable. 

Por otra parte, si el abogado defensor de Oscar Aguad era Ricardo Gil Lavedra, integrante de la Comisión de Reforma del Código Penal, Zaffaroni debió excusarse de votar y sin embargo lo hizo. 


Para lo último dejo mi visión sobre el fallecimiento de Carmen Argibay y su paso por la Corte. Hoy en página 12 se reproduce una entrevista que le hicieron en su momento donde se repasa su carrera en el Poder Judicial, su detención sin proceso, etc. También Mario Wainfeld evalúa su andar, a mi juicio con mesura: «Antes de nominar a los nuevos integrantes de la Corte, Kirchner les preguntó su postura sobre dos (y sólo dos) temas candentes. El “corralito” que había motivado el chantaje de la Corte menemista y las leyes de la impunidad. Comprobó su compromiso con la legalidad, la gobernabilidad y los derechos humanos. Y les pidió coherencia en esos dos específicos aspectos, en lo que era sólo un compromiso de palabra. Argibay lo honró e interpretó su rol con criterios disputables (como casi todo) y francos» 

Por mi lado creo que el paso de Argibay en la Corte deja sabor a poco, poquísimo. El hecho de haber estado presa ilegalmente durante la dictadura no te convierte en presa política o con ideas políticas. Parecería lo contrario, que era una simple tecnócrata con algunos comportamientos efectistas y vacuos (ateísmo y aborto). Creo que era una persona sin visión política, que no supo comprender el momento histórico que se estaba atravesando, que fue fácilmente cooptada por la corporación judicial. 

Posar de abortista y fallar como lo hizo en Tejerina. 
Posar de presa durante la dictadura y fallar como lo hizo en Mazzeo. 
Posar de estar a favor de que los jueces paguen ganancias y fallar en sentido contrario (cosa que lo recordó Cristina el año pasado). 

«En realidad, la ley para que los jueces paguen ganancias ya fue sancionada: es la 24.631 [...] Esta ley mereció una acordada por parte de la Corte que presidía el doctor Nazareno. […] Y luego hubo casos –entre ellos, el caso Gabisso, también firmado por Nazareno–, donde vuelve a reiterar el no pago, con lo cual no hay forma, si no se reforma la acordada por parte de la Corte […] Es más, tengo aquí la versión taquigráfica de un miembro de la Corte, de la doctora Argibay, cuando fue a la Comisión de Acuerdos que, en ese momento, presidía el senador Yoma. Se le pregunta a la doctora exactamente sobre esto, porque era un tema que siempre nos daba mucha rabia a los legisladores –ustedes se acuerdan, las legisladoras lo hemos charlado muchísimas veces–, pero es un tema que hay que tratarlo con mucho cuidado […] Se le pregunta a la doctora Argibay –pregunta consabida que se les hizo a casi todos– cuál era su opinión respecto de la Acordada 1/2000 que exime a los jueces del pago del Impuesto a las Ganancias y la doctora contesta "Yo siempre dije que había que pagar". Bien; si hubiera dicho otra cosa, seguramente, no hubiera tenido acuerdo, porque no dábamos acuerdo a aquellos que sostenían que no tenían que pagar. Que me lo nieguen los propios senadores de la oposición. Esto lo hemos discutido con ellos, y están totalmente de acuerdo con nosotros en eso. Es una de las pocas cosas en las que estamos de acuerdo, ¿no Sanz? Cuando se trata el caso Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSES, en la Corte, el voto de la doctora Argibay, que es con respecto a este tema, dice que es inadmisible también la pretensión de la recurrente relativa a la extensión del principio de intangibilidad a los jueces en situación de retiro, toda vez que este aspecto ha sido objeto de amplia consideración por la Corte en el Caso Gaibisso. Con lo cual, hace remisión –como decimos los abogados– al Caso Gaibisso, que es el Caso Nazareno, que es también la ratificación de las otras acordadas de Nazareno». 

Argibay, digamos que muchas convicciones no tenía porque si fue capaz de mentirles a los Senadores Nacionales (nada menos que a los representantes de las Provincias), no hay mucho más que agregar. Usaba y abusaba del art. 280 del CPCyCN que permitía desestimar los recursos extraordinarios sin mayores explicaciones. Los que la defendían decían que era porque quería parecerse a la Corte estadounidense que trata pocos casos. La realidad es que de ese modo evitaba entrar en conflicto con los jueces de las Cámaras y de los Superiores Tribunales de Justicia haciéndose eco del sentimiento corporativo del Poder Judicial. En fin, su ausencia es de aquellas que no se va a extrañar demasiado. Casi nada. 

Nuevo Código Penal: el anteproyecto contempla el aporte de David

Un poco de autobombo.
En su momento escribí un post titulado "La reforma penal y la contradicción principal" a pocos días de que la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner suscribiera el Decreto 678/2012 mediante el cual creaba la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación.

Allí ponía de resalto la necesidad de implementar e incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en base a las opiniones de juristas de fuste como David Baigún, Enrique Aftalión y Pablo Banchio.
Bueno, resulta que el anteproyecto del nuevo Código Penal que la Comisión presidida por Zaffaroni presentó a la Presidenta contempla esas opiniones y aportes (no las mías obviamente), aunque tengo el mérito de haber sido una de las primeras voces ―sino la única― que salió a pedir concretamente que se dote al Estado de las herramientas necesarias para combatir la delincuencia de guante blanco que se ejecuta a través de las personas jurídicas. No recuerdo bien pero creo que mandé un mail o algo así a la Comisión cuando estaba en su etapa de elaboración y recibía sugerencias.
Por supuesto que varios juristas que se la dan de "progresistas" salieron a burlarse, pero ahora tienen que cerrar bien el orto y eso me gusta.

El texto completo del anteproyecto se puede encontrar en la página de "elDial.com", uno de los muy buenos portales jurídicos (totalmente argentino, dicho sea de paso), cuyo newsletter "elDialExpress.com" es el más leído (dicen ellos y estoy de acuerdo).
Aquí: el texto completo del anteproyecto "que se filtró" vaya uno a saber cómo (son jodidos los colaboradores pero bué).
En este caso la parte que interesa es el Título IX "Sanciones a las personas jurídicas", arts. 59 y siguientes, que no me voy a ocupar de analizar porque hay que ver cómo sale en definitiva. Pasen y lean:

TÍTULO IX
SANCIONES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
ARTÍCULO 59º
Condiciones
1. Las personas jurídicas privadas son responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella.
2. Aun cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, ésta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
3. Aun cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, ésta será responsable si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión.
4. El juez podrá imponer sanciones a las personas jurídicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado.
5. Para sancionar a una persona jurídica será necesario que ésta haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa.
6. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica trasladará su responsabilidad a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisión, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal caso el juez moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originariamente responsable guarde con ella.
7. No extingue la responsabilidad la disolución aparente de la persona jurídica, la que se presume cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.
8. La acción contra la persona jurídica se extingue en el plazo de seis años.
ARTÍCULO 60º
Sanciones a las personas jurídicas
1. Las sanciones a las personas jurídicas serán las siguientes:
(a) Multa.
(b) Cancelación de la personería jurídica.
(c) Suspensión total o parcial de actividades.
(d) Clausura total o parcial del establecimiento.
(e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa.
(f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido.
(g) Suspensión del uso de patentes y marcas.
(h) Pérdida o suspensión de beneficios estatales.
(i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales.
(j) Suspensión en los registros estatales.
2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro
Primero de este Código.
ARTÍCULO 61º
Aplicación de las sanciones.
1. Las sanciones podrán imponerse en forma alternativa o conjunta.
2. La multa se impondrá conforme al sistema de días de multa, salvo disposición legal en contrario, y para ello serán aplicables los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 34º.
3. El importe de cada día de multa no será inferior al monto del salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la sentencia ni superior al importe de cinco salarios de esa categoría.
4. El monto total de la multa no excederá de la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformidad con las normas de contabilidad aplicables.
5. La cancelación de la personería jurídica sólo procederá en el supuesto en que la persona jurídica tuviere como objetivo principal de comisión de delitos.
6. La suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento tendrán un máximo de un año y sólo podrán imponerse cuando se empleare habitualmente a la persona jurídica para la comisión de delitos.
7. La suspensión y la clausura parcial tendrán un máximo de seis meses. La suspensión del uso de patentes y marcas, la pérdida o suspensión de beneficios estatales, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales, tendrán un máximo de tres años.
8. Las prestaciones del apartado f) del artículo 60º, conjuntamente con la multa, no podrán superar el límite señalado en el inciso 4º.
ARTÍCULO 62º
Criterios para la determinación de las sanciones.
1. Las sanciones se determinarán teniendo en cuenta el grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos, el grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes y, en general, la trascendencia social y la gravedad del hecho ilícito.
2. Cuando las sanciones pudieren ocasionar graves consecuencias sociales y económicas, serios daños a la comunidad o a la prestación de un servicio de utilidad pública, el juez aplicará las que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los intereses de los socios ajenos al accionar delictivo.
3. Si la persona jurídica fuere una pequeña o mediana empresa y hubiere sido penado el interviniente, el juez podrá prescindir de las sanciones a la entidad en caso de menor gravedad.
4. La cantidad de días de multa y el importe de cada uno de éstos, serán fijados por el juez atendiendo a la magnitud del daño causado, al beneficio recibido o esperado del delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad y a su capacidad de pago.
5. El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía pusiere en peligro la supervivencia de la entidad o el mantenimiento de los puestos de trabajo, o cuando lo aconseje el interés general.
6. Cómputo de la sanción precedente. El juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos.
Cuando la sanción fuere de multa, deberán descontar el monto de la aplicada por la otra competencia.

Repito, hay que ver cómo sale con la sanción definitiva, y como siempre digo, el derecho es una herramienta, dependerá de quién y cómo se lo utilice. Tiene que darse también una reforma procesal penal y por supuesto insistir con la democratización del Poder Judicial. Algo es algo.
Nos vemos.

(foto: Infonews.com)