El problema son los dos tercios

El Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 2440/2014 con el cual promulgó la Ley 27.044 a través de la cual el Congreso Nacional otorgó jerarquía constitucional a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se necesitaba ―y se logró― el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Como es sabido, la Constitución Nacional dispone, en el art. 75 inc. 22, que tienen jerarquía constitucionalidad los tratados enumerados a continuación: 1) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) la Declaración Universal de Derechos Humanos; 3) la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 4) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; 6) la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; 7) la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; 8) la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; 9) la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y 10) la Convención Sobre los Derechos del Niño.

Pero además, en la última parte del mismo inciso 22, quedó establecido un mecanismo para que el Congreso pueda otorgar jerarquía constitucional a otros tratados sobre derechos humanos que se fueran aprobando en el futuro: «Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional».
Esto implica que un tratado sobre derechos humanos puede atravesar dos etapas en el ámbito legislativo, la primera consiste en su aprobación por ambas Cámaras contando para ello con las mayorías simples; luego de ello, sancionada y promulgada, el Congreso puede otorgarle jerarquía constitucional pero en ese caso debe contar con mayorías calificadas, dos tercios en cada Cámara. No de los miembros presentes sino de la totalidad es decir dos tercios de los 257 diputados (172 votos) y dos tercios de los 72 senadores (48 votos). Correlativamente, esta mayoría calificada es la que se requiere para denunciar esos mismos tratados, o para declarar la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional.

Desde que entró en vigencia la reforma constitucional, el Congreso aplicó este procedimiento a otros dos tratados; por ejemplo, en el año 1995, por Ley 24.556 aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y luego en el año 1997 le otorgó jerarquía constitucional por Ley 24.820.
Lo mismo con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad que fue aprobada por Ley 24.584 en el año 1995, pero que recién se le otorgó jerarquía constitucional en el año 2003 (por Ley 25.778), durante la Presidencia de Néstor Kirchner, autor de esa iniciativa (en su momento escribí este post destacando el impulso que le dio Néstor.
Ahora, ya son tres los tratados que deberán considerarse incluidos dentro del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que bien puede considerarse un sistema de enmiendas ―como en EEUU― pero acotado a los derechos humanos.

En el caso de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (junto a su protocolo facultativo), el Congreso Nacional la aprobó en el año 2008 por Ley 26.378 y desde entonces el Poder Ejecutivo Nacional implementó varias políticas y organismos tendientes a cumplirla, especialmente a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; a título de ejemplo se puede mencionar el programa de apoyo económico a emprendimientos laborales para personas con discapacidad (Resol. Nº 1539/2010); el Comité Técnico de Seguimiento para la implementación de la Convención (Resol. 31/2011); el programa promover la igualdad de oportunidades de empleo para asistir a trabajadores/as desocupados con discapacidad, incluyéndolos en actividades que les permitan mejorar habilidades y destrezas laborales, insertarse en empleos de calidad y/o desarrollar emprendimientos independientes (Resol. Nº 124/2011).
En el año 2012, a través de las senadoras Rojkés de Alperovich y Riofrio (cada una por su lado), se habían presentado proyectos para otorgar jerarquía constitucional a esta Convención pero no fueron tratados. En el año 2013 lo volvió a reproducir Daniel Filmus logrando media sanción en la sesión del 4 de diciembre de 2013 que fue su última participación como Senador. Por su lado, la Cámara de Diputados le dio sanción definitiva este año, en la sesión del 19 de noviembre de 2014.
Las mayorías calificadas, los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara, se lograron por unanimidad de los legisladores (todos los que estaban presentes votaron a favor y ninguno en contra); en el caso de los Senadores con 52 (se requerían 48) y en el de los Diputados con 208 (se requerían 172).

Seguramente no es del agrado de algunos (de los Macri, y de los Massa) que los derechos de las personas con discapacidad tengan rango constitucional, o que lo vean como un "curro" o que se tenga que "cerrar" la etapa de los derechos humanos.
Las mayorías calificadas alcanzadas desmienten la famosa "grieta", o el remanido latiguillo de la falta de "diálogo y consenso".

Hay que darle la razón a Cristina cuando en los festejos por la Democracia dijo:
"...si vuelven a querer restaurar un orden conservador, no voy a ser yo el problema. El problema van a ser ustedes porque crecieron en un país distinto. Se equivocan, no voy a ser yo el problema, el problema van a ser los millones de trabajadores que consiguieron trabajo, el problema van a ser los millones de jóvenes que por primera vez tuvieron un empleo, una computadora o pudieron ir a la universidad a pocas cuadras de su casa. 
El problema van a ser millones de jubilados incorporados a sus derechos y que dos veces al año le reajustan sus jubilaciones. El problema van a ser los miles de científicos y científicas que por primera vez sienten que la patria, que su país los tiene en cuenta y les da los instrumentos y los elementos para llevar a cabo sus ilusiones, sus estudios y devolverle al país lo que el país le ha dado a ellos a través de la universidad nacional, pública y gratuita.
El problema, el problema no voy a ser yo, van a ser inclusive, algunos de los que hoy no me quieren y que no se dan cuenta que lo que se logró no fue solamente por mérito del trabajo, sino porque hay un proyecto de país que incluye, que dignifica, que moviliza y que permite progresar en la vida cotidiana..."

Y sí Cristina. El problema es que el sistema democrático emitió una señal y es que ―más allá de sus diferencias― puede juntar esos dos tercios a favor de los derechos humanos.

El caso "Patti" y una creación pretoriana:

Lo anunció Catalina Dlugi en "TN Show": vuelve "Patti-to Feo" con la ayuda de "Los Divinos" pero no ingresará al aula ni ocupará su banca sentándose en el regazo de Dante Camaño precisamente. La CSJN no admitió a los "enemicus curiae" de Patti, pero la decisión está tomada y todos sabemos que la política está por encima de lo legal (guste o no).

Este post tiene que ver con un aspecto que ya varios se dieron cuenta: la creación pretoriana de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (CFASM) y los mensajes ocultos que se derivan de ella. Lean aquí el texto de la resolución.

Antes de seguir vale una aclaración: en la jerga jurídica algo pretoriano es todo aquello que los jueces crean sin respaldo (aparente) en las leyes pero sí en la Constitución. El más célebre es el amparo (en 1957) que después tiene consagración en la Ley 16.986 (en 1966) y pasa finalmente al texto constitucional del art. 43 CN en la última reforma (1994). Pasó igual con el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, el per saltum, la teoría del recurso indiferente y esas cosas vio? Todo es creación de los jueces porque no hay o no había texto legal expreso en donde apoyarse.

Vanossi relató que cuando le preguntaron a Orgaz (el Presi de la CSJN de 1957) acerca del origen del amparo dijo que no lo había sacado de la manga, sino del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. O sea de los derechos implícitos papá! (leé el art. 33 CN).

La cosa es que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (Sala I, Horacio Prack y Narciso Lugones) ordenó la libertad de Luis Patti... peeeeeero... no dijo expresamente que hacía lugar a la excarcelación (¡?!) sino que dispuso:
"Suspender los efectos de la prisión preventiva dictada en los autos principales respecto de Luis Abelardo Patti, disponiéndose, en consecuencia su inmediata libertad -con expresa prohibición de abandonar el país-, previa confección del acta pertinente en la primera instancia; debiendo proceder el señor Juez a quo de conformidad con lo previsto en el art. 1° de la ley 25.320".

G-E-N-I-A-L! (me saco el sombrero y me inclino genuflexo rodillas en tierra).

¿No entendió nada?
Le explico un poquito, resulta que la Ley 23.984 (Código Procesal Penal de la Nación) contempla la posibilidad de que el Juez dicte una medida cautelar de coerción personal (la prisión preventiva) de una persona imputada de delito bajo las condiciones explicitadas en el art. 312 CPPN, vale decir la muuuuy cuestionable diferencia entre "delitos excarcelables" y "delitos inexcarcelables" (inc. 1º) o "cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho,... bla bla bla..., hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones". (inc. 2º que remite al art. 319 CPPN).

O sea: si Yo Juez tengo frente a mí a una persona imputada de delito y valoro provisoriamente las características del hecho y sobre la base de datos objetivos presumo que hay "peligro de fuga" o que va a "entorpecer las investigaciones", entonces puedo dictarle la prisión preventiva. ¿Estamos? Bueno, esta medida no viola el principio de inocencia ni el derecho de gozar de libertad de ese individuo porque el art. 18 CN autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, y porque no se puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución necesarias para asegurar el éxito de la investigación y garantizar -en casos graves- que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por incomparecencia del reo. En definitiva las garantías aludidas no constituyen una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (CSJN, Fallos 280:297 y 308:1631 entre otros).

Sigamos. Toda persona imputada de delito puede realizar un pedido de libertad y para eso la ley procesal prevé 2 institutos: la "exención de prisión" (art. 316 CPPN), y la "excarcelación" (art. 317 CPPN). Algunos códigos procesales provinciales utilizan otras denominaciones ("eximición de prisión", "cese de prisión", etc., pero no viene al caso por ahora).
La "exención de prisión" es un pedido que se formula antes de que se haya dispuesto la prisión preventiva, es decir para mantener la libertad de la que se está gozando.
En cambio la "excarcelación" o "externación" se realiza después de que el Juez ha dictado la prisión preventiva, es decir para obtener la libertad que no se tiene (éste es el caso de Patti).

La Sala I de la CFASM trató por vía de apelación el incidente de excarcelación promovido en favor de Patti, pero no hizo lugar al pedido de excarcelación sino que dispuso "suspender los efectos de la prisión preventiva" (es decir que mantiene la prisión preventiva, no la revoca ni la deja insubsistente; solamente suspende sus efectos).

Es elocuente un párrafo de la resolución, cuando la CFASM dice refiriéndose al Fallo de la Corte: "Asimismo, [la CSJN] afirmó allí que '...no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativo, judicial y ejecutivo'. En razón de lo expuesto, esta Sala que debe acatar al Superior, ve limitada decisivamente las alternativas para la solución del caso".

Parafraseando la canción de "Pattito Feo": "aquí mandan los diviiinos, los divinos de verdad!". Chascarrillo aparte, surgen varias lecturas de esa resolución:

1- No se revoca y por lo tanto subsiste la prisión preventiva porque la cuestión ya fue considerada anteriormente por ese mismo Cuerpo y está bien impuesta;

2- No se otorga la excarcelación porque los delitos atribuidos tienen una conminación en abstracto que no permite el beneficio (son delitos inexcarcelables, bah);

3- No se otorga la excarcelación porque -en rigor- existe peligro de fuga y posibilidad de entorpecer las investigaciones; es decir...

3.1- Una persona con inmunidad de arresto cuenta con la herramienta perfecta para eludir la acción de la justicia (fugarse),

3.2- Una persona que ocupa un cargo de poder institucional (diputado) cuenta con la herramienta perfecta para entorpecer las investigaciones,

4- Se suspenden los efectos de la prisión preventiva y se prohíbe salir del país a Patti ordenándole al Juez A quo (a cargo de la etapa instructoria) a que pida el desafuero, solamente porque la CSJN resolvió lo que resolvió y no porque los camaristas están de acuerdo (disciplina y verticalismo pero no nos vamos a comer el costo político).

5- La "suspensión de la prisión preventiva" es un instituto inexistente en la Ley procesal penal argentina, no hay norma que lo avale (pero sí existe en la ley procesal penal de Ecuador). Los Dres. Prack y Lugones y sus colaboradores tuvieron la astucia, el ingenio y la inteligencia de esta creación pretoriana que emerge de los derechos implícitos (art. 33 CN) y también tiene base en tratados constitucionales porque...

5.1- La libertad de Patti debería ser improcedente en condiciones de igualdad con cualquier otro ciudadano,

5.2- La libertad de Patti es una consecuencia de la adquisición de fueros desde el día de su elección, pero no proviene de razones objetivas emergentes de la causa donde está imputado,

5.3- Los derechos constitucionales (y humanos) de Patti no son absolutos, están limitados por los derechos de los demás y por el legítimo interés de la sociedad en el esclarecimiento y sanción de los delitos (art. XXVIII, DADyDH y art. 32.2 CADH).

6- En cualquier momento -es decir cuando se produzca el desafuero- se reimplantan ipso facto los efectos de la prisión preventiva que por ahora solo está suspendida (como una espada de Damocles).

Enseña Foucault que el poder está en el discurso, y en todo discurso de poder es más importante "lo que no se dice" que "lo que se dice". La resolu de la CFASM es muy elocuente en "lo que no se dice" y a mi modo de ver demuestra la inteligencia de sus magistrados, su profesionalismo en el ejercicio del poder judicial, con una creación pretoriana inédita que ya la voy a poner en práctica en la profesión. Se me ocurren un montón de formas que les voy a comentar en próximos posteos.

Ya que estamos recomiendo leer a Marcelo A. Solimine en La Ley (del 15/09/2004, 1) donde propone un modelo de libertad durante el proceso penal que solamente tenga como límites el peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones (o ambos) porque es el único compatible con el régimen constitucional y pactista.

Yo entiendo que la CFASM (sala I) ha respetado ese modelo porque no obstante que en el caso Patti existe peligro de fuga y posibilidad de entorpecimiento de las investigaciones, necesariamente se tuvo que acudir a esta creación pretoriana ("suspensión de la prisión preventiva") porque era la única forma de respetar la inmunidad de arresto que se le reconoce a todo legislador (desde el día de su elección) y al mismo tiempo decir "Ojo! Si no revistiera la calidad de legislador electo seguiría detenido".

Para sobrevivir en la Selva se necesita ingenio. Prack y Lugones la tienen.

Selva, Sociedad y Derecho.

Inapelable no es lo mismo que irrecurrible:

Este post tiene que ver con el derecho y con la confusión que se produce en algunos abogados (y también Jueces) en relación a la terminología, el sentido y el alcance de las normas. En la página especializada www.diariojudicial.com (del 19-03-2008) se publicó un fallo emitido por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (autos “Fiorenza, Alfredo s/ Inconstitucionalidad” del 27-12-2007) donde el Tribunal rechazó un planteo de inconstitucionalidad del art. 352 del Código Procesal Penal de la Nación. Esa norma dispone la inapelabilidad del Auto de Elevación a Juicio dictado por el Juez encargado de la etapa instructoria. El argumento de la defensa fue que esa norma era violatoria de la doble instancia judicial establecida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h CADH).

Y leyendo ese fallo me puse primero en el papel del abogado defensor: una cosa es el término inapelable y otra cosa el término irrecurrible; no son lo mismo aunque hay una relación de género a especie. El Auto de Elevación a Juicio es “inapelable” es decir no es susceptible del recurso de “apelación” pero sí del recurso de “casación” por defectos que lo tornen nulo de nulidad absoluta. Esto lo analiza Francisco J. D’Albora en su Código Procesal Penal de la Nación comentado, así que no me explico cómo es que los defensores no se dieron cuenta que contaban con la vía adecuada (aunque más no sea para chicanear).

El argumento de la doble instancia es fácilmente rebatible: la CADH no establece ningún derecho o garantía de la doble instancia a pesar que se repite de modo muy generalizado y equivocado. Lo que sí establece es una instancia de revisión ya que toda persona acusada de un delito tiene derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un Juez o Tribunal Superior. El Auto de Elevación a Juicio no es un fallo condenatorio obviamente y por eso mal se puede invocar la garantía.

La CADH ni siquiera utiliza en ningún articulado la palabra “doble instancia” y es por eso que el actual Código Procesal Penal de la Nación le atribuye (p.ej.) a los Tribunales Orales Criminales, Federales y de Menores la competencia para juzgar en “única instancia” los delitos pertinentes (arts. 25, 28, y 32 del CPPN).
Desde luego que –en caso de condena– debe existir un recurso útil y una instancia de revisión (que no es lo mismo que hablar de “doble instancia”) y ellos son, en nuestro sistema procesal, el recurso de casación y la instancia revisora a cargo de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Hoy en día, y a partir del fallo “Casal” (CSJN, C. 1757. XL. causa N° 1681 del 20-09-2005) se debe hacer una revisión exhaustiva de todas las cuestiones tratadas en un fallo condenatorio (cuestiones de hecho, de prueba y de derecho). Es decir que el Tribunal de Casación ya no podrá esgrimir pruritos formales tales como que las cuestiones de hecho y de prueba son “irrevisables” por ser la casación una instancia extraordinaria. No. Ahora se aplica la teoría alemana llamada de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit) para revisar todo lo posible salvo aquellos que dependan de la inmediación como las testimoniales brindadas en el debate oral.
Es un gran adelanto.
Menos Selva, más Sociedad.