Matrimonio y orientación sexual

Cuando se utiliza la palabra "matrimonio" (así a secas), no hace falta aclarar que se refiere al vínculo entre una mujer y un hombre. No hace falta porque es un concepto cuyo significado nos viene desde milenios, por influencias religiosas, culturales, sociales, y políticas.
El matrimonio se ha utilizado como herramienta política, para forjar alianzas entre tribus, en la nobleza y monarquía; como moneda de cambio para la guerra y la paz; para generar dinastías, producir descendencias y participar en sucesiones a los tronos.
La influencia religiosa sobre el matrimonio es evidente y se la puede encontrar en muchas culturas; en la occidental sería indiscutible la idea de que toda mujer desea casarse "de blanco".
Cualquier documental de Discovery o Nat-Geo podría mostrarnos que en otras partes del mundo (en África, India, Oriente, en Pueblos Indígenas) el matrimonio genera distintos tipos de ceremonias, celebraciones, múltiples formas de festejo para agasajo de los contrayentes.

¿Por qué se honra con la palabra matrimonio a la unión del hombre y la mujer?

La explicación se puede inferir fácilmente: el matrimonio, entendido como unión de mujer y hombre, es el elemento fundante de la familia, es la institución que permite la procreación y la perpetuación de la especie, porque tiene virtualidad para generar una descendencia común.
Cuando nos interesamos por alguna mujer embarazada y próxima a dar a luz, quién no ha formulado alguna vez la pregunta: ¿ya tuvo familia?

Por éstas y muchas otras razones la palabra matrimonio "a secas" define a una clase de unión y pareja específicas: hombre y mujer. Y es por eso también que los tratados sobre derechos humanos incluyen dentro de su articulado al matrimonio pero siempre con referencia al hombre y a la mujer.

"Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio...", (el art. 17.2 de la CADH);
"Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio", (art. 16.1 de la DUDH);
"Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio...", (el art. 23.2 del PIDCyP);

Se observa esa particularidad: se reconoce "el derecho" (en singular) a favor del hombre y la mujer (plural de dos personas). Reitero: un derecho (al matrimonio) para ser ejercido por dos (hombre y mujer).
Es uno de los pocos articulados donde los tratados hacen la distinción hombre y mujer porque en general se utilizan otras fórmulas, p.ej.: "Toda persona tiene derecho a..." o bien "Todo ser humano tiene derecho a...".
Pero en el caso específico del matrimonio no se dice: "Toda persona tiene derecho al matrimonio". No.
Se dice específicamente "el derecho del hombre y la mujer".
Es una obviedad.

Nuestro Derecho ha tomado un concepto, una institución, que viene de la cultura social y religiosa occidental, y lo ha reglamentado manteniendo varios -sino muchos- de los lineamientos que ya existían: Matrimonio entre dos (pareja) de hombre y mujer (marido y mujer), fidelidad, indisolubilidad, asistencia mutua y obligación alimentaria, convivencia, residencia común.
La noción de matrimonio está culturalmente impuesta y asumida por nuestra sociedad: una relación legal (conyugal) que implica relación de convivencia, relación sexual, y probabilidad -o expectativa- de una descendencia común.

Claro que hay otras formas de relación hombre-mujer. El noviazgo, tradicionalmente concebido como la etapa previa al matrimonio y que en el 99,99% de los casos implica relación sexual pero no convivencia. El concubinato, que -en los hechos- es igual al matrimonio (convivencia, cohabitación e incluso descendientes comunes) pero que carece de las formas legales ante autoridad pública para ser reconocido como tal. Es una "relación de hecho", convivencia en aparente matrimonio se le dice.

Estas realidades explican el porqué de las dificultades en asimilar el matrimonio "a secas" entre mujer y hombre con la unión o relación de convivencia entre dos personas del mismo sexo. Por eso los medios de comunicación y las personas en general necesitan forzar el concepto y adicionarle otro: se utilizan dos palabras "matrimonio gay".

Una primera idea que intento sostener es que no se puede -mejor dicho no se debería- legislar en función de las preferencias u orientaciones sexuales de las personas.

El art. 19 de la CN protege la intimidad ("las acciones privadas") y lo que ocurre en un dormitorio (entre personas adultas) es un asunto que no le compete a la legislación, o en todo caso no debería ser objeto de legislación.
El término que se escucha últimamente, "matrimonio gay", está haciendo referencia a una orientación sexual; implícitamente se está metiendo en el dormitorio de una persona señalando su preferencia sexual. Implícitamente está violando el art. 19 de la CN.

Me parece absolutamente erróneo que se pretenda legislar o ampliar el concepto de matrimonio en función de las preferencias sexuales porque con idéntico criterio y por vía de absurdo podrían elaborarse muchísimos otros tipos de matrimonios:

● "matrimonio zoofílico", unión entre una persona y un animal. Sería inconstitucional no poder casarse con un animal (su oveja preferida p.ej.).
● "matrimonio incestuoso", unión entre consanguíneos, ascendientes y descendientes, hermanos y hermanas, etc. Sería inconstitucional no poder casarse con un pariente próximo.
● "matrimonio pedófilo", unión entre un adulto y un menor (¿Grassi lo apoyaría?). Sería inconstitucional no poder casarse con un niño o una niña impúber o con un menor de edad.
● "matrimonio menage a trois", sería la unión entre tres personas; un hombre y dos mujeres (el sueño masculino), o bien una mujer y dos hombres (gang bang). Sería inconstitucional no poder casarse entre tres.
● "matrimonio swinger", sería la unión entre dos o más matrimonios previos. Sería inconstitucional no poder casarse entre 4, 6, ó 10 personas.

Y así podríamos seguir construyendo -por vía de absurdo- las más variadas formas de matrimonio, en función de las preferencias sexuales de las personas.

Acotación al margen: la religión católica les prohíbe a sus sacerdotes ejercer el derecho al matrimonio (la posibilidad de casarse); peor aún les imponen votos de castidad y celibato. Justamente, si hay algo que está en contra del Derecho Natural (de la naturaleza) es el celibato porque si Dios nos ha proporcionado la capacidad sexual seguramente no ha de ser para que andemos anulándola y reprimiéndola por voluntad religiosa que dice proceder -vaya paradoja- de Dios.

Traigo a colación este detalle por lo siguiente.
Una segunda idea pasa por el aspecto comparativo: la experiencia se ha encargado de demostrar la absoluta equivocación de legislar en función de las preferencias o concepciones religiosas.
Si nos remontamos a las normas derogadas del Código Civil observamos algunas "categorías" de hijos que resultan absolutamente abominables y estigmatizantes:

● "hijos naturales", eran los nacidos fuera del matrimonio (arts. 324 y 311, CC),
● "hijos adulterinos", los que procedían de la unión de personas que no podían contraer matrimonio porque ya estaban casadas con otra, sea porque ambas estaban casadas (no entre sí obviamente) o porque uno/una de ellas lo estaba (art. 338, CC);
● "hijos incestuosos", los nacidos de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio por parentesco que no era indispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339, CC);
● "hijos sacrílegos", los que procedían de padre clérigo de órdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340, CC);

Entonces digo: si la experiencia jurídica y constitucional se ha encargado de demostrar algo tan absurdo como legislar en función de concepciones religiosas; del mismo modo resulta equivocado legislar en función de las preferencias sexuales de las personas.

Las parejas o (mejor dicho) las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo es un dato de la realidad, como también es un dato de la realidad que tales personas tienen una orientación o preferencia sexual: homosexualidad en el caso de hombres, y lesbianismo en el caso de mujeres.

Creo -entonces- que el dato objetivo que debe que tomar el legislador es la "relación de convivencia", su permanencia en el tiempo, la verificación de vínculos de solidaridad y asistencia mutua. Debería prescindir de cualquier referencia a la orientación sexual. Debería permitir una apertura del derecho sucesorio, ampliar los márgenes para testar; extender a todos los convivientes el acceso a los servicios sociales. Siempre en función de la "relación de convivencia" y no por causa de la orientación sexual.

Desnaturalizar el concepto de matrimonio, hacer que sea "no limitativo", ya sea por vía legislativa (proyectos de ley en Diputados), o por vía judicial (inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CC), nos lleva al absurdo de que se toma a la orientación sexual de las personas (las acciones privadas) como elemento fundante de una decisión judicial o de una ley, lo que implica violar el art. 19 CN.

La pretensión de que una pareja integrada por personas del mismo sexo adquiera el status de matrimonio pasa por alto que ese dúo no tiene la capacidad de engendrar una descendencia común. Aunque fuesen fértiles no podrían.
Esta cualidad explica que no pueda haber trato igualitario; es el fundamento para que la distinción sea razonable: la pareja conformada por hombre y mujer, salvo casos de infertilidad, posee la capacidad intrínseca -una razonable expectativa- de generar descendencia común, de perpetuar la especie humana.

La naturaleza ya tiene su veredicto: la conjunción entre hombre y mujer es la que permite erigir una familia. Ese dato objetivo proporcionado por la naturaleza ha sido tomado por todas las culturas; todas honran y celebran el matrimonio, protegen la unión del hombre y la mujer porque al hacerlo protegen sus sociedades, su supervivencia como sociedad.
Por eso no extraña que los tratados constitucionales señalen a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual debe ser protegida por la sociedad y el Estado (arts. 17.1 CADH, 23.1 PIDCyP, 10.1 PIDESyC, 16.1 DUDH).

Justamente, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a casarse y fundar una familia (art. 16.1 DUDH) porque la fundación de una familia se inicia con la procreación de descendientes comunes provenientes de hombre y mujer, padre y madre.

La existencia de parejas conformadas por personas del mismo sexo que desean casarse entre sí y asimilar su vínculo al del matrimonio, quizás logren resultados judiciales y legislativos, pero en el fondo todos sabemos que esos vínculos, esas relaciones de convivencia no constituyen matrimonios y la asimilación que se les pueda reconocer (legal o judicialmente) será ficticia y artificial.

El fallo emitido por la Juez porteña Gabriela Seijas no debería ser motivo de preocupación ni de exaltación. Ni retroceso ni avance. En todo caso ha logrado producir un debate que podrá -si hay voluntad política- ser trasladado a la discusión legislativa que es donde corresponde su tratamiento.
La Ley de Sociedades (19.550) tipifica distintos tipos societarios, vgr.: de Responsabilidad Limitada, en Comandita, por Acciones, Anónimas, Accidentales. Del mismo modo podrían regularse estas "relaciones de convivencia".

Sería bueno lograr un remedio legislativo; una legislación que delimite las distintas relaciones de convivencia estableciendo la incidencia sobre el derecho sucesorio, el patrimonio, los servicios sociales; pero sobre todo sin referencia a la orientación sexual de las personas.

Pero lo que no está bueno es sustituir el remedio legislativo por un placebo judicial. Y no está bueno que el Derecho se modifique haciendo del matrimonio un concepto "no limitativo". Eso es "desnaturalizarlo".
Y cuando digo "desnaturalizarlo" es porque se lo aparta de su sentido natural. De la naturaleza que es condicionante de toda la actividad humana.
Tan simple como eso.