sábado, 13 de diciembre de 2008

¿Cómo se aplica el Plenario Díaz Bessone?

La noticia que aparece hoy en Diario Judicial da cuenta que la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, al resolver un recurso de casación interpuesto contra una resolución denegatoria de la libertad, se apartó de la doctrina plenaria que se había sentado en "Díaz Bessone".

Me puse a leer el fallo y no es así tan así como dice la nota, aunque los argumentos para fundar el "peligro de fuga" son bastante traídos de los pelos.

Pasa lo que pasa siempre, como la mina está imputada de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -art. 5, inc. c) de la Ley 23.737- a los jueces les sale esa vocecita interior que les dice: "Drogas no! Que se quede adentro" y se despachan con algún rebusque para sostener la prisión preventiva y de ese modo dar por cumplido el requisito del fallo plenario.

El caso es el de una mujer con dos hijos de 10 y 15 años en cuyo domicilio se encontraron estupefacientes (cocaína) y además la filmaron entregando objetos a través de la ventana.
El argumento fue que como la mina no atendió la puerta y la cana tuvo que entrar a la fuerza, de allí se desprende su intención de eludir la acción de la justicia.
Para agregarle dramatismo la resolución menciona que "parte del referido material estupefaciente fue secuestrado de la propia habitación de los menores, con la consecuente situación de peligro a la que habrían sido expuestos los niños".
Y bue… si por esa vía se va fundar el peligro de fuga, estamos en lo mismo y nada ha cambiado.

En todo caso hay elementos para respaldar el procesamiento y una eventual condena, pero no el peligro de fuga. La disidencia de la jueza Ángela Ledesma es elocuente: "corresponde al acusador probar el peligro de fuga y, en este caso, ni si quiera se aportó el legajo de personalidad de la imputada".

Yo tengo claro hace rato que muchos fiscales -como es evidente en este caso- no desarrollan el rol que les corresponde y los jueces salen a suplir la inactividad de la parte acusadora.

Es lógico que -en el momento del hecho- cualquier persona que se sabe incursa en un delito pretenda eludir la aprehensión porque es un dato de la realidad. Pero una vez que lo agarraron e hicieron el procedimiento secuestrando los elementos incriminantes ya no es posible tomar ese comportamiento como revelador de una personalidad proclive a la fuga y a partir de allí inferir que una vez en libertad se va a tomar el buque por la sola circunstancia de la gravedad del delito. Es un exceso y un criterio neo-lombrosiano.

Encima es el caso de una mujer (peluquera) con dos hijos menores, o sea, tomando las palabras de la Jueza Ledesma la Fiscalía debió probar que esa mujer cuenta con la intención y con los medios para abandonar a sus hijos menores y permanecer prófuga.

Ahora, si vos me decís que la mina se resistió al arresto, que se tiroteó con la cana, que tiene antecedentes (prontuario), entonces sí te doy la razón, pero así no.
Por eso el Código Penal menciona en el art. 41 algunas pautas que vienen al caso: "La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,…".

Tengo claro que a esa peluquera le invirtieron la carga de la prueba a la hora de determinar el peligro de fuga.

Y otra cosa ¿Para qué corno están las cauciones? Obviamente que los jueces pueden otorgar la libertad bajo caución real como dice la disidencia porque en definitiva es una de las garantías que menciona el art. 7.5 de la CADH cuando dice "Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio", similar al art. 9.3 del PIDCyP.

Lo único que falta es que hagan como la Corte en el caso de los menores y digan que la peluquera debe quedar adentro porque hay peligro de que la maten los narcos o el gatillo fácil.

En fin, esta variante de sacar un Plenario jurídicamente prolijito y en definitiva seguir en lo mismo, inventando los peligros procesales y supliendo la inoperancia y la inactividad del Ministerio Fiscal está "malo malo malo" como dice la canción de la española Bebe.

Aunque la verdad, si se lee la crónica de lo ocurrido con el FBI y la justicia norteamericana en el caso de la morocha Telpuk y la valija venezolana, se va a dar cuenta que acá son unos bebitos de pecho.

domingo, 7 de diciembre de 2008

Casación y los nuevos criterios para denegar la excarcelación

La Cámara Nacional de Casación Penal emitió su último Fallo Plenario, el Nº 13 ("Díaz Bessone"), donde trató el tema de la excarcelación y dejó sentado como doctrina obligatoria que las pautas para denegar la libertad no pueden estar basadas exclusivamente en el quantum de la pena, es decir fulminó y enterró la vieja discusión entre delitos excarcelables e inexcarcelables.

A partir de ahora, ese elemento -la severidad de la pena y el delito imputado- deben valorarse conjuntamente con los peligros procesales de fuga o entorpecimiento de las investigaciones.

Hace rato que Marcelo Solimine venía sosteniendo en sus diversas obras y artículos de doctrina que una interpretación respetuosa de los derechos humanos y del principio de inocencia debía conducir a valorar todos estos elementos y no solamente la escala penal en abstracto para el delito imputado, que era lo único a lo que se aferraban la mayoría de las resoluciones judiciales. Era también una mala costumbre de los dictámenes fiscales que al contestar la vista se limitaban a decir que… bueno, el imputado estaba incurso en delito que no permitía su excarcelación. Palo y a la bolsa. (Plop!).

Ahora van a tener que laburar señores, porque los fiscales van a tener que demostrar (probar) que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o entorpecer las investigaciones (apretando testigos, destruyendo pruebas) para oponerse a un pedido de excarcelación o eximición de prisión. Y los jueces van a tener que dejar de largar esos escuetos interlocutorios que en dos líneas rechazaban.

En el sitio www.pjn.gov.ar se puede encontrar el archivo PDF con los fundamentos; por suerte solucionaron el contenido porque originalmente estaba plagado de caracteres que no deberían estar (muchos arrobas (@), "A" ">") al igual que el texto que recibí de un newsletter jurídico. Evidentemente los muchachos de casación están arreglando el problema con la informática, culpa de usar el vetusto Word Perfect y que cada vez que hacen la conversión a PDF se les arma un desparramo de novela.
Lo más sorprendente es que en el voto de Riggi hay "pies de páginas" como si fuera un libro y no una resolución judicial. A mi modo de ver es una extravagancia para un Fallo Plenario; le quita seriedad. Pero bue… Los relatores quieren hacer "innovaciones" y mostrar que leyeron mucho. Hay que dejarlos pero a los tradicionalistas nos causan gracia.

Sin embargo, dicen que dicen… que con este plenario están comenzando a soltar gente a troche y moche. La verdad es que el sistema judicial está cargado de gente burócrata e inoperante que no es capaz de ponerse a la altura de las circunstancias: pensar un poquito y fundamentar para cada caso el porqué de la soltura o del mantenimiento de la detención cautelar. Tampoco los fiscales tienen una mínima preocupación en demostrar si corresponde o no. Entonces se acude a la actitud corporativa de decir "no podemos hacer nada" y sueltan a todos culpando al "garantismo" de Zaffaroni y Cía. (blanco ideológico fácil para justificar la propia inoperancia).

También es cierto que las unidades penitenciarias federales y calabozos de las fuerzas de seguridad federales están abarrotadas, en muchos casos con gente de ninguna peligrosidad: mulas aprehendidas transportando estupefacientes, consumidores acusados de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, etc.

Espero que se cumpla el plenario con el verdadero sentido con que fue emitido, es decir que a falta de elementos para vislumbrar "fuga" o "entorpecimiento de la investigación", se disponga la soltura bajo las cauciones adecuadas al caso, o bien, si están demostrados esos peligros procesales se mantenga la detención preventiva.

Yo huelo que se va a acudir a la actitud corporativa descripta más arriba. Una pena. Ojalá que el tiempo no me dé la razón.

Más sociedad, sintiendo olor a Selva.

viernes, 4 de julio de 2008

Paréntesis

Fue el que me tomé por estos meses pensando que a nadie le importa si tengo o no actualizado este blogcito. Digamos además que el "ispa" está en otra cosa, con el conflicto del campo y los medios taladrándote la cabeza que las retenciones esto y lo otro... Y, uno se pudre, no dan ganas de estudiar ni de investigar. Pero la vida sigue, hay que arreglar compus, meter algún recurso de apelación, extraordinario, y/o lo que sea para chicanear o revertir que te dieron por la cabeza. Y bue... no estaba como para escribir algo útil.

Resulta que cuando vuelvo me encuentro con dos visitantes (quirón y doc9) a quienes agradezco su venida y comentarios; espero que sirvan algunas ideas que tiro desde acá. Yo les voy a devolver la visita en reciprocidad.

Como no tengo contador de visitas (recién ahora lo puse) no tengo idea de la gente que viene pero seguro que no es mucha. Apenas veo mi perfil y así tengo una vaga idea. No importa. Tampoco estoy con la cosa esa de "a ver cuánta gente vino al blog".

Durante estos meses de "borratina" pasaron varias cosas: siguió el conflicto del campo, se fue Martín Lousteau, salió campeón River, Boca afuera de la Libertadores, la Legión Argentina no anduvo ni en Roland Garros ni en Wimbledon; D'Elia y De Angeli como dos puntas del conflicto rural.

En el campo jurídico se sancionaron las leyes que Kristina mandó al Congreso para acelerar los juicios por violaciones a los derechos humanos pero que en rigor benefician a todos los procesos penales (ver "in voce" del Diario Judicial). También se produjo la modificación al Código Penal (Ley 26.388) que tipifica nuevos delitos, tales como la divulgación de pornografía infantil y la violación del correo electrónico, entre otras. Se conocieron casos de demandas y fallos en contra y a favor de las retenciones; lo más célebre la demanda de la Provincia de San Luis pergeñada por Rodolfo Barra, ex-ministro menemista (y también de la Corte) a mi juicio el que tiene mayor seriedad argumentativa pero que también es rebatible y ya me voy a ocupar de ese tema.

Viendo el último post les comento que mi mejor amigo fue el primero en darse cuenta de esa creación pretoriana de la suspensión de la prisión preventiva en el caso Patti. Resulta que el tipo les tiene locos a varios organismos -habeas corpus mediante- pidiendo la suspensión de la prisión preventiva para casos en que el Estado no puede cumplir con condiciones adecuadas de detención.
Es el conocido habeas corpus correctivo (art. 3, inc. 2º, Ley 23.098) donde "my friend" introdujo esta variante: o se mejoran las condiciones de detención o se suspende la prisión preventiva y se otorga la libertad al imputado para preservar dos garantías constitucionales: el principio de inocencia y condiciones dignas de detención en casos de encarcelamiento preventivo.

Es una forma de hacer cumplir el principio constitucional del art. 18: las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, con apoyo en el art. 43, último párrafo, de la CN, que legitima la acción de habeas corpus en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención.

Me comentó que los casos más graves que detectó fueron de menores compartiendo calabozo con adultos, algo que está prohibido en la Ley 24.660 (art. 197) y en diversos instrumentos internacionales (Reglas de Beijing, art. 13.4).

Hay que ver el cinismo con que se manejan en Tribunales porque los Juzgados le daban trámite con medidas dilatorias (vistas, pedidos de informes) y dilataban la resolución, mientras se ganaba tiempo para trasladar a los menores y hacer desaparecer el estado antijurídico; finalmente se despachaban con una resolución donde declaraban abstracta la cuestión. Todo para no reconocer que la forma de detención era contraria a la Constitución.
Y lo peor, el Fiscal haciendo la vista gorda sin siquiera hacer una mísera visita para comprobar las condiciones carcelarias. Indignante.

Pero así es la selva. Me enorgullece tener un amigo como éste que se manda alguna quijotada jurídica para que no haya tantas animaladas. Por lo menos logró su cometido que es lo importante, aunque las resoluciones judiciales pretendan ocultar la realidad.

Selva, Sociedad y Derecho.

sábado, 19 de abril de 2008

El caso "Patti" y una creación pretoriana:

Lo anunció Catalina Dlugi en "TN Show": vuelve "Patti-to Feo" con la ayuda de "Los Divinos" pero no ingresará al aula ni ocupará su banca sentándose en el regazo de Dante Camaño precisamente. La CSJN no admitió a los "enemicus curiae" de Patti, pero la decisión está tomada y todos sabemos que la política está por encima de lo legal (guste o no).

Este post tiene que ver con un aspecto que ya varios se dieron cuenta: la creación pretoriana de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (CFASM) y los mensajes ocultos que se derivan de ella. Lean aquí el texto de la resolución.

Antes de seguir vale una aclaración: en la jerga jurídica algo pretoriano es todo aquello que los jueces crean sin respaldo (aparente) en las leyes pero sí en la Constitución. El más célebre es el amparo (en 1957) que después tiene consagración en la Ley 16.986 (en 1966) y pasa finalmente al texto constitucional del art. 43 CN en la última reforma (1994). Pasó igual con el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, el per saltum, la teoría del recurso indiferente y esas cosas vio? Todo es creación de los jueces porque no hay o no había texto legal expreso en donde apoyarse.

Vanossi relató que cuando le preguntaron a Orgaz (el Presi de la CSJN de 1957) acerca del origen del amparo dijo que no lo había sacado de la manga, sino del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. O sea de los derechos implícitos papá! (leé el art. 33 CN).

La cosa es que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (Sala I, Horacio Prack y Narciso Lugones) ordenó la libertad de Luis Patti... peeeeeero... no dijo expresamente que hacía lugar a la excarcelación (¡?!) sino que dispuso:
"Suspender los efectos de la prisión preventiva dictada en los autos principales respecto de Luis Abelardo Patti, disponiéndose, en consecuencia su inmediata libertad -con expresa prohibición de abandonar el país-, previa confección del acta pertinente en la primera instancia; debiendo proceder el señor Juez a quo de conformidad con lo previsto en el art. 1° de la ley 25.320".

G-E-N-I-A-L! (me saco el sombrero y me inclino genuflexo rodillas en tierra).

¿No entendió nada?
Le explico un poquito, resulta que la Ley 23.984 (Código Procesal Penal de la Nación) contempla la posibilidad de que el Juez dicte una medida cautelar de coerción personal (la prisión preventiva) de una persona imputada de delito bajo las condiciones explicitadas en el art. 312 CPPN, vale decir la muuuuy cuestionable diferencia entre "delitos excarcelables" y "delitos inexcarcelables" (inc. 1º) o "cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho,... bla bla bla..., hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones". (inc. 2º que remite al art. 319 CPPN).

O sea: si Yo Juez tengo frente a mí a una persona imputada de delito y valoro provisoriamente las características del hecho y sobre la base de datos objetivos presumo que hay "peligro de fuga" o que va a "entorpecer las investigaciones", entonces puedo dictarle la prisión preventiva. ¿Estamos? Bueno, esta medida no viola el principio de inocencia ni el derecho de gozar de libertad de ese individuo porque el art. 18 CN autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, y porque no se puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución necesarias para asegurar el éxito de la investigación y garantizar -en casos graves- que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por incomparecencia del reo. En definitiva las garantías aludidas no constituyen una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (CSJN, Fallos 280:297 y 308:1631 entre otros).

Sigamos. Toda persona imputada de delito puede realizar un pedido de libertad y para eso la ley procesal prevé 2 institutos: la "exención de prisión" (art. 316 CPPN), y la "excarcelación" (art. 317 CPPN). Algunos códigos procesales provinciales utilizan otras denominaciones ("eximición de prisión", "cese de prisión", etc., pero no viene al caso por ahora).
La "exención de prisión" es un pedido que se formula antes de que se haya dispuesto la prisión preventiva, es decir para mantener la libertad de la que se está gozando.
En cambio la "excarcelación" o "externación" se realiza después de que el Juez ha dictado la prisión preventiva, es decir para obtener la libertad que no se tiene (éste es el caso de Patti).

La Sala I de la CFASM trató por vía de apelación el incidente de excarcelación promovido en favor de Patti, pero no hizo lugar al pedido de excarcelación sino que dispuso "suspender los efectos de la prisión preventiva" (es decir que mantiene la prisión preventiva, no la revoca ni la deja insubsistente; solamente suspende sus efectos).

Es elocuente un párrafo de la resolución, cuando la CFASM dice refiriéndose al Fallo de la Corte: "Asimismo, [la CSJN] afirmó allí que '...no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativo, judicial y ejecutivo'. En razón de lo expuesto, esta Sala que debe acatar al Superior, ve limitada decisivamente las alternativas para la solución del caso".

Parafraseando la canción de "Pattito Feo": "aquí mandan los diviiinos, los divinos de verdad!". Chascarrillo aparte, surgen varias lecturas de esa resolución:

1- No se revoca y por lo tanto subsiste la prisión preventiva porque la cuestión ya fue considerada anteriormente por ese mismo Cuerpo y está bien impuesta;

2- No se otorga la excarcelación porque los delitos atribuidos tienen una conminación en abstracto que no permite el beneficio (son delitos inexcarcelables, bah);

3- No se otorga la excarcelación porque -en rigor- existe peligro de fuga y posibilidad de entorpecer las investigaciones; es decir...

3.1- Una persona con inmunidad de arresto cuenta con la herramienta perfecta para eludir la acción de la justicia (fugarse),

3.2- Una persona que ocupa un cargo de poder institucional (diputado) cuenta con la herramienta perfecta para entorpecer las investigaciones,

4- Se suspenden los efectos de la prisión preventiva y se prohíbe salir del país a Patti ordenándole al Juez A quo (a cargo de la etapa instructoria) a que pida el desafuero, solamente porque la CSJN resolvió lo que resolvió y no porque los camaristas están de acuerdo (disciplina y verticalismo pero no nos vamos a comer el costo político).

5- La "suspensión de la prisión preventiva" es un instituto inexistente en la Ley procesal penal argentina, no hay norma que lo avale (pero sí existe en la ley procesal penal de Ecuador). Los Dres. Prack y Lugones y sus colaboradores tuvieron la astucia, el ingenio y la inteligencia de esta creación pretoriana que emerge de los derechos implícitos (art. 33 CN) y también tiene base en tratados constitucionales porque...

5.1- La libertad de Patti debería ser improcedente en condiciones de igualdad con cualquier otro ciudadano,

5.2- La libertad de Patti es una consecuencia de la adquisición de fueros desde el día de su elección, pero no proviene de razones objetivas emergentes de la causa donde está imputado,

5.3- Los derechos constitucionales (y humanos) de Patti no son absolutos, están limitados por los derechos de los demás y por el legítimo interés de la sociedad en el esclarecimiento y sanción de los delitos (art. XXVIII, DADyDH y art. 32.2 CADH).

6- En cualquier momento -es decir cuando se produzca el desafuero- se reimplantan ipso facto los efectos de la prisión preventiva que por ahora solo está suspendida (como una espada de Damocles).

Enseña Foucault que el poder está en el discurso, y en todo discurso de poder es más importante "lo que no se dice" que "lo que se dice". La resolu de la CFASM es muy elocuente en "lo que no se dice" y a mi modo de ver demuestra la inteligencia de sus magistrados, su profesionalismo en el ejercicio del poder judicial, con una creación pretoriana inédita que ya la voy a poner en práctica en la profesión. Se me ocurren un montón de formas que les voy a comentar en próximos posteos.

Ya que estamos recomiendo leer a Marcelo A. Solimine en La Ley (del 15/09/2004, 1) donde propone un modelo de libertad durante el proceso penal que solamente tenga como límites el peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones (o ambos) porque es el único compatible con el régimen constitucional y pactista.

Yo entiendo que la CFASM (sala I) ha respetado ese modelo porque no obstante que en el caso Patti existe peligro de fuga y posibilidad de entorpecimiento de las investigaciones, necesariamente se tuvo que acudir a esta creación pretoriana ("suspensión de la prisión preventiva") porque era la única forma de respetar la inmunidad de arresto que se le reconoce a todo legislador (desde el día de su elección) y al mismo tiempo decir "Ojo! Si no revistiera la calidad de legislador electo seguiría detenido".

Para sobrevivir en la Selva se necesita ingenio. Prack y Lugones la tienen.

Selva, Sociedad y Derecho.

Y Dáaale con las Retenciones!

Las opiniones jurídicas sobre "las retenciones" o derechos de exportación siguen adelante:

Comenzaron en el Diario La Ley del 18-03-2008, donde se publicó un artículo intitulado “Las Retenciones a la Exportación: ¿Un Impuesto Inconstitucional?” autoría de Pablo D. Sanabria donde concluye que “surge clara la prohibición dispuesta por la Ley Fundamental respecto al ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo (arts. 19, 29, 76 y 99 inc. 3), más aun cuando estamos hablando de cuestiones tributario-aduaneras (arts. 4, 9, 17, 52, 75 inc. 1 y 2 y 99 inc. 3)”.

Yo opiné aquí y dije que no son inconstitucionales ni hay delegación legislativa ni ninguna de las cosas (pel****eces) que se dicen por ahí. Más aún recordé que ya había un antecedente de la CSJN ("Montarcé") que destruye el argumento de la "confiscatoriedad".

Desde la perspectiva de un economista siempre va a existir confiscación (sea 1% ó 44%) porque en definitiva El Estado le mete la mano en el bolsillo a la actividad exportadora. En ese terreno nadie discute porque se parte de la idea que estamos en un sistema capitalista, de libre-mercado, etc.

Entonces la discusión es política: "hasta que punto se produce la metida de mano en el bolsillo de lo que es mío, mío y mío!" (exportadores) y "hasta que punto es conveniente y tolerable -para la política y el modelo- aumentar las retenciones" (Gobierno K).

"Lo jurídico y legal es irrelevante" sopapeó Lindahl en su blog de Finanzas Públicas y tiene absoluta razón. En "A Dos Voces", Conesa y Curia ya dijeron que hay que bajar los porcentuales.

Pero los tecnócratas del derecho seguimos discutiendo el sexo de los ángeles (¿o estamos buscando laburitos?) y hasta se enganchó Zaffaroni hablando de la confiscatoriedad olvidándose del precedente "Montarcé". Nadie duda que es un capo-pensante-doctrinario (en materia penal), pero ¡no hay que adelantar opinión hombre!

La cosa siguió en el sitio “ElDial.com” (Albremática) Suplemento de Derecho Constitucional del 08-04-2008 con la opinión del constitucionalista Felix Loñ en un artículo titulado “¿Qué son las retenciones?” donde finaliza diciendo “las retenciones son, en síntesis, un gravamen a las exportaciones que únicamente puede consagrar el Congreso de la Nación”.

A mi modo de ver tanto Sanabria como Loñ cometen el mismo error porque citan el art. 754 del Cód. Aduanero que refiere al derecho de exportación específico (que debe ser fijado por ley) y a partir de allí construyen la conclusión (sofisma digo yo) de que sólo el Congreso puede establecer el gravamen a las exportaciones.

¿Omitieron leer el art. 733 del Código Aduanero?
¿Leyeron que hay dos especies: el derecho de exportación ad valorem y el derecho de exportación específico?. Es cierto, este último debe ser fijado por ley (art. 754) pero las “retenciones” agropecuarias están incluidas en el otro, en el derecho de exportación ad valorem y consiste en un porcentual que se calcula sobre el valor de la mercadería sumando distintos ítems (valor FOB ó FOR, gastos de embalajes, carga, transporte, comisiones, corretajes, seguros, etc.).

¡No les costaba nada hacer una lectura integral del Código Aduanero!
¿Es tan difícil entender que la naturaleza de la potestad impositiva (imponer contribuciones-impuestos) es distinta del ejercicio de la soberanía (permitir o prohibir la entrada y salida de mercaderías)?
Una cosa es hacer delegación legislativa para crear o aumentar impuestos (que está prohibido) y otra muy distinta reglamentar el ejercicio de un derecho soberano: el cómo, cuándo, y por cuánto te dejo entrar o salir (los valores son discrecionales y tienen carácter accesorio).

A esta altura del campeonato uno tiene derecho a pensar..., pero bué... La gente es mala y comenta vio? En Microjuris del 15-04-2008 se publica un artículo de Daniel A. Andrade en la misma orientación y en ElDial volvieron a insistir con el tema en el Suplemento Tributario del miércoles 16-04-2008. Primero con José Raúl Heredia (errado igual que los anteriores), y luego con Marcos Jaureguiberry y Carolina Godoy Cotonat que tiene algunas correcciones: citan el caso "Montarcé" pero insisten con el remanido argumento de la inconstitucionalidad por delegación legislativa "auxiliada" por la confiscatoriedad y la desigualdad.

Por suerte este viernes 18-04-2008 se publicó en el Diario La Ley una opinión distinta -y que yo comparto en parte (no hablo en verso pero así converso)- que viene de Arístides Horacio M. Corti y Rubén A. Calvo. Bien Muchachos! Ellos citan el caso "Montarcé" y varios otros, encuadrando este caso en la "delegación impropia".

Yo soy mucho más extremista y digo que esto nada tiene que ver con tributos sino que -en todo caso- éstos son accesorios del ejercicio de un derecho soberano. Lean el caso "Nadel" de la CSJN para saber qué es el ejercicio de un derecho soberano respecto de "personas" que vale lo mismo para "cosas y mercaderías".
Después la seguimos. Bueno, no importa. Que haya distintas voces eso es lo importante.

Está bien recordar: La Nación Argentina no es una factoría agrícola-ganadera. Y eso es lo que subyace en el artículo de Corti y Calvo.

Selva, Sociedad y Derecho.

miércoles, 16 de abril de 2008

Extinción de los Partidos Políticos

No se asuste, no estoy hablando de un meteorito que cae sobre la tierra y extingue cual dinosaurios a los partidos políticos y a sus dirigentes (Tyrannosaurus Albertus, Preciosaura Kristina, Velocirraptor Maurizius, y la temible Carriosauria carroñera). No.

Estoy hablando de la LOPP, Ley Orgánica de los Partidos Políticos 23.298 que regula el nacimiento, la vida, la caducidad y extinción de los Partidos Políticos.

Conocer el texto de esa Ley es una cosa. Vivirla, aplicarla y pelearla es una experiencia inolvidable que todo abogado debería tener (y ser obligatoria en la formación profesional).

Hay que decir lo siguiente: la Justicia Electoral es reacia por antonomasia a declarar la caducidad o extinción de un Partido Político. Lo era antes de la reforma del 94’ y con mayor razón a partir de ésta en función del rango constitucional que tienen los partidos (art. 38 CN). Y ni qué hablar de los Juzgados Provinciales con competencia electoral: si los federales son reacios, éstos otros son ultra.

Dentro de los “códigos futboleros” de la política se considera una actitud anti-democrática eso de andar quitando la personería, pero nadie se desgarra las vestiduras si sucede (nos reímos como el perro Patán). Pocos fiscales se atreven a plantear esos casos y hay varias razones para ello.

En primer lugar la mayor parte del control recae en las Secretarías, o sea: el Secretario Electoral de cualquier Juzgado que tenga asignada esa competencia tiene mucho poder. Un Juez de ese fuero debe aplicar a rajatabla las enseñanzas de El Principe de Maquiavelo y elegir bien a quien deba desempeñar ese rol.
En segundo lugar, Los Fiscales -en general- la ven pasar porque no quieren problemas con los políticos y además están recargados en otras cuestiones (causas penales sobre todo). Salvo un “desubicado” Fiscal tucumano que se animó y logró este fallo.-

El Estado -a través del Ministerio del Interior- destina fondos (por voto, por afiliado, para la boleta, para formación de sus cuadros políticos, etc.) y obviamente hay un control patrimonial, rendiciones de cuentas que se deben hacer, etc. Por esta vía se producen sanciones y suspensiones pero sin afectar la existencia -la personería- del Partido Político.

Primero que nada, los Partidos Políticos legalmente constituidos tienen un atributo que se denomina “personería jurídico-política”, o sea pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de acuerdo al Derecho Civil. Este atributo -sin embargo- tiene un propósito más importante y específico: le permite a los Partidos Políticos ejercer en forma exclusiva la nominación de candidatos para cargos públicos electivos.
Ejemplo absurdo: una Sociedad Anónima, pese a tener personería jurídica no puede tener nunca personería jurídico-política y no puede nominar candidatos. Dicho esto desde el punto de vista técnico legal. (Que SocMa o Boca hayan instalado un candidato es otra cosa).

Hace un tiempo atrás se dio el caso de un ciudadano que quiso postularse como candidato sin respaldo partidario alguno (caso “Ríos”) y obviamente la CSJN (todavía estaban Bacqué y Caballero) le dijo que la exclusividad que la ley confiere a los partidos y su correlativo impedimento para una autonominación particular no comporta ninguna transgresión constitucional.

Como la CADH tiene rango constitucional no faltará algún ingenuo que insista en el tema porque –claro!- la ley solo puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos, “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Y la exclusividad que tienen los Partidos Políticos “atentaría” contra un derecho humano (plop!). (“¡me caigo y me levanto!”).

A ver si nos entendemos, estamos hablando de “PO-LI-TI-CA” (lucha por el poder). Si Usted no puede afiliarse a un Partido Político, si no puede competir con otros ciudadanos en la lucha por el poder y si no puede convencer a otros que es el mejor dirigente-candidato posible, entonces le sugiero humildemente que vuelva a su casa. Si Usted no comprende lo que es la esencia de la política, no le va a ir bien.

Pero mejor volvamos al tema convocante: la extinción de los Partidos Políticos porque en la Ley que regula esta cuestión, resulta que hay dos institutos (Caducidad y Extinción) que producen una idéntica consecuencia: la pérdida de la personería jurídico-política y la obvia imposibilidad de nominar candidatos.

Pero hay diferencias porque la CADUCIDAD (art. 50 LOPP):
1. se fundamenta en aspectos relacionados con la inactividad de la vida partidaria (no hacer elecciones internas, no presentarse a elecciones generales, no designar las autoridades definitivas dentro de los 6 meses del reconocimiento, no presentar a la Justicia Electoral los libros de inventario, caja, actas y resoluciones y fichero de afiliados).
2. se fundamenta también en la falta de capacidad convocante (no alcanzar en 2 elecciones sucesivas el 2% de votos del padrón electoral).

Todo esto surge de una lectura comprensiva y a vuelo de pterodáctilo del art. 50 de la LOPP y es básicamente inactividad, apatía, inmovilidad, un “no hacer” (no hacer esto, no hacer lo otro), Dicho en la jerga: “no existir en política”.

Se puede trazar un paralelismo con la “caducidad de instancia” (inactividad procesal) que está reglada en la mayoría de los códigos procesales en materia civil y comercial. No confundir con la prescripción y otros institutos parecidos porque acá se puede de vuelta.

Por su parte, la EXTINCIÓN tiene otras causales (art. 51 LOPP):
1. está fundada en la autonomía de la voluntad (de los afiliados) expresadas en la carta orgánica en el momento de constituirse (inc. a) o a posteriori (inc. b).
2. está fundada en la violación de principios y valores democráticos (de lo que es políticamente correcto):
2.1. “Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquéllas, cometieren delitos de acción pública” (inc. c).
2.2. “Por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente” (inc. d).

Ahora bien, no es lo mismo que la personalidad jurídico-política de un Partido Político se cancele por caducidad o que se cancele por extinción. En el primer caso el nombre partidario no podrá ser usado por ningún otro partido, asociación o entidad de cualquier naturaleza, hasta transcurridos cuatro (4) años, y en el segundo ocho (8) desde la sentencia firme respectiva.
O sea, es más grave el segundo supuesto.

Hay más: “La CADUCIDAD dará lugar a la cancelación de la inscripción del partido en el registro y la pérdida de la personalidad política. La EXTINCIÓN pondrá fin a la existencia legal del partido y dará lugar a su disolución”.
Otra vez, es más grave el segundo supuesto.

Finalmente: en casos de CADUCIDAD, la personería política de un partido reconocido puede ser solicitada nuevamente bajo ciertas condiciones (art. 53), en cambio el partido EXTINGUIDO no podrá ser reconocido nuevamente con el mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o bases de acción política, por el término de seis (6) años.
Se insiste, es más grave el segundo supuesto.

La semana pasada la CSJN falló en el caso “Patti”, quien goza del estado de inocencia, no obstante lo cual está detenido por orden de Juez competente, imputado de una ristra de chorizos: “participación en acciones que habría ocurrido entre 1975 y 1982, a saber: 1. El "fusilamiento" de Osvaldo Cambiasso y Eduardo Pereyra Rossi; 2. el secuestro de Juan José Fernández, Ricardo Gabriel Jiménez, el periodista Tilo Werner y el diputado Diego Muñiz Barreto; 3. el secuestro y tortura de Valerio Salvador Ubiedo y Luis Ángel Geréz; 4. la intrusión ilegal en el domicilio de Isabel Chorobick de Mariani; 5. las amenazas contra Enrique Tomanelli y varios delegados gremiales de la zona en la que se desempeñaba como policía de la provincia de Buenos Aires; 6. haber participado en la tortura de Mario Bárzola y Miguel Guerrero, en 1990, y de encubrir, en el 2003, a Jorge Horacio Granada, quien estaba prófugo y con pedido de captura por violación a los derechos humanos”. (cfr. Dictamen del Procurador).

Desde el punto de vista procesal penal hay semiplena prueba de algunos de estos hechos e incluso auto de procesamiento (que es un “juicio de probabilidad”) pero no hay sentencia condenatoria (ésta tiene carácter de “declaración de certeza”).
Para cerrar el círculo: el “Partido Unidad Federalista” (PAUFE) que fue el que postuló a Patti está con la Espada de Damocles en cuanto a su personería jurídico-política por aplicación del art. 51, inc. c), LOPP 23.298.

Desconozco si esta situación podría afectar el mandato de los diputados Adriana Elisa Tomaz y Dante Camaño que se encuentran en ejercicio (dependiendo de a quién se le ocurra interpretar la ley). Me atengo a los códigos futboleros.

Esta Corte es de lo mejor en mucho tiempo. Todos queremos un Poder Judicial independiente y hay convencimiento general de que no se debe politizar la Justicia. Y por contrapartida -agregamos algunos- tampoco se debe judicializar la política. Cuando los tecnócratas del derecho comprendamos dónde están nuestros límites y que el Derecho es meramente instrumental, transitaremos mejor. La Corte al fallar como falló debería saberlo.

Esto es la Selva, no nos engañemos.

sábado, 12 de abril de 2008

Anencefalia y Derecho a la Vida

A principios del año 2001 tuvo repercusión un caso de anencefalia en el que la madre promovió acción de amparo debido a la negativa del Hospital Sardá en practicarle un parto inducido u otra cirugía para la interrupción de su embarazo. El caso llegó a la Corte Suprema (CSJN: “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, 11-01-2001), y en plena feria falló confirmando -aunque sin compartir los fundamentos- la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la ciudad de Buenos Aires que había autorizado la interrupción solicitada.

La lectura del fallo permite observar el engorroso camino tribunalicio que debió transitar la madre amparista: -declaración de incompetencia de la Juez de 1ª Instancia -apelación y revocación por parte de la Cámara de Apelaciones -devolución a 1ª instancia -sustanciación del amparo -sentencia rechazando el amparo -apelación de la amparista -sentencia de la Alzada rechazando el amparo -recurso de inconstitucionalidad -sentencia del Superior Tribunal de Justicia autorizando la interrupción -recurso extraordinario del Asesor General de Incapaces -finalmente el fallo de la CSJN.

Varios de los ministros firmantes de ese fallo ya no están (Moliné O’Connor, López, Belluscio, Bossert, Nazareno y Boggiano) y sólo dos continúan (Fayt y Petracchi), por lo tanto su valor jurisprudencial es bien relativo (o ínfimo si se quiere).

La discusión del caso giró en torno a si el “derecho a la salud” (psico-física) de la madre justificaba la interrupción de su embarazo por tener preeminencia sobre el feto o nasciturus anencefálico (que indefectiblemente moriría después del alumbramiento) y si éste es titular del “derecho a la vida” previsto en los tratados constitucionales.

No voy a entrar en el análisis de los votos de Nazareno y Boggiano porque la carga de prejuicios y asertos dogmáticos se evidencian fácilmente (y -para decirlo de manera elegante- me provocan malestar estomacal). Ahora, lo que no se puede pasar por alto es el absoluto desapego de la realidad y el análisis que se realiza, propio de los tecnócratas del derecho que viven en una burbuja jurídica. La falta de profundidad sobre el comienzo y el fin de la vida humana: los conceptos legales de vida y muerte.

Nadie niega que el “derecho a la vida” está reconocido en los tratados constitucionales (DADDH, CADH, DUDH, DAD, PIDCP, CDN), pero una cosa es que “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” y otra cosa es que la naturaleza diga basta.

Si voy al oncólogo, éste me diagnostica cáncer y que tengo seis meses de vida, ¿qué le voy a decir? ¡No doctor, yo tengo derecho a la vida! Lo dice la Convención Americana. Es un absurdo. El Derecho no modifica la realidad.

En este caso quedó en evidencia que la Administración de Justicia se mostró impotente e inútil para cumplir su misión principal: dirimir los conflictos que se llevan a su conocimiento. Los magistrados intervinientes (del Poder Judicial y del Ministerio Público) quedaron atrapados en el mundo abstracto de las normas desconociendo el veredicto de la naturaleza y la realidad.

Dos profesionales de la medicina, Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, Director y Secretaria del Comité de Ética del Hospital de Clínicas, desarrollaron un excepcional trabajo recomendable 100% titulado: “Anencefalia e Interrupción del Embarazo. Análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente”, (Revista Nueva Doctrina Penal; Editores del Puerto; julio de 2001, pág. 637-648).

Después de leerlo me convencí: el feto anencefálico es una persona (por nacer) técnicamente fallecida desde el punto de vista jurídico.

Que quede claro que con estas apreciaciones no intento desconocer la dignidad del ser humano y la protección que merece desde su concepción.

Pero, ¿que tal si analizamos la vida y la muerte desde la legalidad? Les propongo los siguientes interrogantes y aproximaciones:

¿Qué es persona?
Me dirán: Es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 CC) y pueden ser de dos tipos: personas de existencia visible y personas de existencia ideal (art. 31 CC). Las personas de existencia visible son las que presentan rasgos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes (art. 51 CC).

Recordemos que todos los tratados constitucionales sobre derechos humanos parten de la premisa de que persona es todo ser humano (art. 2, CADH), por lo tanto vamos decantando todos los demás entes que no respondan a esta naturaleza.

Entonces, sólo el ser humano es titular del derecho a la vida:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4, ap. 1, CADH).
“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Art. I, DADDH), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3 DUDH), “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 6, ap. 1, PIDCP).
“Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (art. 6, ap. 1, CDN).

En fin, ¿No quedan dudas, no? Pero hay algunas aclaraciones que los tratados no expresan porque resultan obvios: ser humano es una condición de la naturaleza, ser persona es un status jurídico. La distinción es importante porque nuestra legislación prevé dos status jurídicos para el ser humano: “persona por nacer” y “persona de existencia visible” y le otorga un tratamiento diferente.

El Código Civil –como hemos visto– define a las personas de existencia visible (art. 51 CC), les otorga la capacidad de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 52 CC), y les permite realizar todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política (art. 53 CC).

También define a las personas por nacer como aquellas que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno (art. 63 CC) y establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre (art. 70 CC).

La mayoría de las disposiciones legales se refieren a la persona de existencia visible: derecho al nombre, a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal, a la protección de la honra y de la dignidad, etc., y pocas a la persona por nacer ya que el nacimiento sin vida determina una consecuencia jurídica: que nunca ha existido (art. 74 CC).

A su vez, el Código Penal prevé delitos y sanciones (penas) tutelando la vida como bien jurídico (Libro Segundo, Título I, Delitos contra las Personas, Capítulo I, Delitos contra la vida).
Se distinguen -entre otros- los tipos penales de homicidio (muerte causada a una persona de existencia visible), instigación al suicidio, y aborto (muerte causada a una persona por nacer). Ambas figuras se encuentran incluidas entre los delitos contra la vida.

Fácil es advertir que el marco normativo distingue perfectamente al ser humano desde su concepción hasta el nacimiento, es decir durante la etapa de gestación donde se la denomina persona por nacer, y desde allí hasta la muerte donde es considerada persona de existencia visible.

En definitiva, se pueden extraer como primeras conclusiones que:
1º) La vida comienza con la concepción en el seno materno y culmina con la muerte natural del ser humano;
2º) La vida reconoce dos etapas o fases: la vida intrauterina y la vida extrauterina;
3º) La vida intrauterina es el ámbito jurídico de la persona por nacer;
4º) La vida extrauterina es el ámbito jurídico de la persona de existencia visible;
5º) El derecho a la vida previsto en los tratados constitucionales es comprensivo de las dos etapas o fases indicadas.

Ahora viene lo mejor:
¿Cuándo concluye el status jurídico de “persona”?
El Código Civil establece que el fin de las personas de existencia visible se verifica con la muerte natural de ellas (art. 103 CC) y la Ley 24.193 en sus arts. 23 y 24 se encarga de precisar ese momento:
“El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible” (art. 23, Ley 24.193).

“A los efectos del artículo anterior, la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido. La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en el artículo 23” (art. 24, Ley 24.193).

En cuanto a las personas por nacer el código civil establece que “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” (art. 74 CC).

¿Y entonces? ¿Qué pasa con el feto anencefálico?

No faltarán las alusiones al concepto de persona moral, con base en el cual algunos filósofos (Peter Singer) afirman que ningún feto puede ser considerado persona porque no tiene capacidad de autoconciencia, ni su vida tiene significado moral pues es una característica biológica la que lo define como ser humano.

La posición extrema de Singer –inaceptable para mi gusto– se encuentra enrolada en el utilitarismo y a su lado se encuentran otras que admiten que el aborto puede ser moralmente aceptable. Tal el caso de Jacques Maritain, quien sigue a Santo Tomás de Aquino y la teoría hilemórfica aristotélica, pero toma en cuenta los datos científicos para concluir que el feto no puede considerarse formalmente como persona. La razón es que la animación sólo puede ser mediata ya que se requiere una determinada disposición de la materia (cierto desarrollo del sistema nervioso) para poder recibir el alma intelectiva.

Max Charlesworth sostiene que las premisas del pensamiento liberal y del cristianismo son compatibles: si éste destaca la primacía de la “conciencia individual”, debe respetar la de otros ciudadanos, en lugar de pretender imponer una a través de la ley.

Carlos Nino asume posiciones liberales y moderadas, abordando el problema desde la perspectiva analítica de la persona moral y los derechos humanos, y Margarita Valdés indica que el punto decisivo es determinar si el feto tiene un valor moral intrínseco para que se proteja su vida por encima del derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo y su vida personal. En cuanto la potencia puede resultar en un no ser, Valdés sostiene que las propiedades potenciales del feto carecen de valor moral en los primeros meses de gestación, durante los cuales, de acuerdo con criterios científicos, no hay actividad psicológica.

Estas posturas coinciden al afirmar que la ley no debe intervenir en la vida privada de las personas y recuerda que la legalización o despenalización del aborto deja amplio margen para que las personas elijan conforme a sus convicciones morales.

Antes de seguir con el análisis: ¿Qué rol juega la anencefalia?

Es indudable que se produjo la concepción en el seno materno de una persona por nacer, y -durante el período de la vida intrauterina- la medicina moderna logró detectar la alteración conocida como anencefalia que se que se caracteriza por la falta de los huesos craneanos (frontal, occipital y parietal), hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral, y la médula espinal están conservados aunque en muchos casos la anencefalia se acompaña de defectos en el cierre de la columna vertebral (mielomeningocele). Esta patología se presenta alrededor de 0.5 cada 1000 nacidos en EE.UU aunque las variaciones regionales son enormes. El 75 % de los fetos afectados muere intraútero y del 25% que nace vivo, la inmensa mayoría muere dentro de las 24 horas de vida y el resto dentro de la primera semana (cfr. Gherardi & Kurlat cit. supra).

Yo también me he planteado el interrogante de si –en esas condiciones– el feto anencefálico reviste el status jurídico de persona por nacer, y por cierto que el fallo de la Corte se expide afirmativamente aunque la disparidad de opiniones que se expresa en los votos es elocuente así como la falta de profundidad en el análisis.

Respecto de las personas por nacer surge con claridad que el ordenamiento jurídico (art. 74 CC) ha previsto la posibilidad de que la persona por nacer fallezca antes de estar completamente separada del seno materno, es decir que existe la posibilidad de que la muerte se produzca también en la etapa de la vida intrauterina.

Muchas veces relacionamos el concepto de la muerte con el fin de la existencia de una persona cuya vida ha transcurrido desde el nacimiento, es decir tenemos la tendencia de ubicar a la muerte en la fase de la vida extrauterina y nos olvidamos que la muerte también puede producirse durante la vida intrauterina; muchas veces nos limitamos a hablar de “aborto espontáneo” cuando se produce la muerte natural de un feto antes de culminar la etapa de gestación.

Yo creo que se puede construir un concepto legal de muerte intrauterina a partir de aplicar analógicamente y en cuanto fueren compatibles las disposiciones de la Ley 24.193 en el sentido de comprobar la muerte de una persona por nacer por la corroboración de los distintos signos indicados en su articulado.

Veamos el art. 23 y sus incisos:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia:
El feto anencefálico es incapaz de enviar respuesta cerebral debido a la alteración que adolece es decir por la falta de huesos craneanos (frontal, occipital y parietal), hemisferios y la corteza cerebral.
En cuanto a la pérdida absoluta de conciencia debe considerarse una consecuencia lógica de la ausencia de corteza cerebral.
Ello así a partir de algunos estudios médicos que establecen la definición de muerte como "la pérdida irreversible de la capacidad y del contenido de la conciencia", y a partir de ella concluyen que en las lesiones primarias de tallo encefálico con preservación de los hemisferios cerebrales, queda la posibilidad al menos teórica, de activar zonas remanentes del sistema reticular activador ascendente (nivel diencefálico) que pudiera provocar una reacción de despertar ("arousal" o "capacidad de la conciencia"), lo que no puede ocurrir con un feto de carece de hemisferios cerebrales.
En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la existencia de la conciencia y que implican la cognición, la vida de relación, comunicación, afectividad, emotividad, con la sola preservación efímera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración, las funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal.
Debe concluirse entonces que en la especie el inciso resulta compatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

b) Ausencia de respiración espontánea:
La respiración espontánea es una característica de las personas de existencia visible, mas no así de los no nacidos. El detalle está en el Código Civil “Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubieren observado otros signos de vida” (art. 73 CC).
En rigor, la posibilidad de respiración espontánea de cualquier feto es imposible debido a la etapa de gestación en la que se encuentra y habida cuenta que esa función (y prácticamente todas) se cumplen a través de la madre o teniendo a la madre como soporte de vida.
Por lo tanto considero que este inciso resulta incompatible e inaplicable con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas:
La ley se refiere a la ausencia de los reflejos del tronco encefálico (cefálicos): sus vías aferentes y eferentes transcurren a lo largo de los nervios craneales y son potentes indicadores de la integración funcional del tronco encefálico (reflejo pupilar a la luz, reflejo corneal, reflejo oculocefalogiro, reflejo oculovestibular, reflejo faríngeo, reflejo tusígeno).
Tampoco es posible la comprobación de estos reflejos en un feto anencefálico debido a la fase de gestación en la que se encuentra, no obstante la presencia del tronco cerebral.
Considero igualmente que este inciso resulta incompatible e inaplicable con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI):
Esta inactividad es evidente por la ausencia de corteza cerebral, motivo por el cual este inciso resulta compatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

c) Paro cardiorespiratorio total e irreversible (supuesto que excluye el inc. d)
En este caso cabe lo señalado anteriormente en el sentido de que el feto anencefálico y cualquier feto tiene a la madre como soporte de vida, por lo tanto resulta incompatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

Como corolario de todo lo expuesto, considero que es posible establecer un concepto de fallecimiento o muerte intrauterina por aplicación analógica de la Ley 24.193, porque si la muerte de una persona de existencia visible se corrobora con la ausencia de irreversible de respuesta cerebral e inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados, entonces también es posible sostener que la muerte de la persona por nacer anencefálica ha ocurrido a partir de la constatación en la etapa de gestación de los signos indicados en los incs. a) y d) del régimen legal citado.

Creo que una buena idea rectora es no perder de vista que el derecho a la vida es un derecho intrínsecamente relativo y condicionado por la naturaleza.

Me parece evidente que en estos casos se ha producido la muerte natural de la persona por nacer en su ámbito jurídico de vida intrauterina. La subsistencia de su desarrollo gestacional y el eventual alumbramiento aunque con nulas posibilidades de mantener sus funciones biológicas no cambia esta conclusión porque es la naturaleza –y no la acción del hombre– quien ha condicionado ese derecho poniéndole fin a su existencia jurídica.

Entiendo respetuosamente que no puede haber conflicto bioético en estos casos toda vez que la interrupción del embarazo no tiene por objeto violar el derecho a la vida de una persona por nacer sino que debe entenderse que es la naturaleza quien ha hecho cesar ese derecho a la vida al determinar el fin de su existencia jurídica.

En la jerarquía de los valores, la vida antecede a la libertad: todo acto libre, lo es de un ser humano que actúa libremente. Sin vida humana, no es posible ser libre. La dignidad debe entenderse como un atributo del ser humano por el solo hecho de serlo; se funda en que "es persona", en la capacidad de entendimiento y voluntad, autoconciencia de sí y autodeterminación de sí, de actuar libre y consciente.

La dignidad importa un deber correlativo de los demás seres humanos: digno es aquello que debe ser tratado con "respeto", es decir, con "miramiento", por su intrínseco valor. La libertad y la dignidad reciben la tutela del marco constitucional y legal como derechos inherentes a la personalidad.

La libertad, la dignidad, el derecho a la salud, son instrumentales del derecho a la vida; por lo tanto no puede haber colisión alguna en estos casos debiéndose –como en cualquier situación normal– conceder a la madre la posibilidad de elegir libremente entre aguardar el alumbramiento o bien solicitar la interrupción de su embarazo como cualquier tratamiento terapéutico y en función del legítimo ejercicio del derecho a la salud psicofísica.

Una verdad de Perogrullo: la vida del ser humano no es infinita; por el contrario tiene fin, término, límite; puede prolongarse tanto como lo permita la salud y aptitudes físicas. De ello se extrae que el derecho a la vida no es un derecho absoluto sino intrínsecamente relativo y condicionado a las posibilidades biológicas que el individuo (desde su concepción) tenga para obtenerla, mantenerla y prolongarla.

No se puede perder de vista ese carácter del derecho a la vida: su relatividad intrínseca condicionada por la naturaleza, tanto en el aspecto intrauterino como extrauterino.

La vida (biológica) del ser humano (y de cualquier ser vivo) se encuentra condicionada por naturaleza en doble manera: en primer lugar por las posibilidades propias del individuo, y en segundo lugar por la incidencia de factores externos naturales capaces de provocar la muerte u ocasionar daños irreversibles en la salud que conlleven a la misma (enfermedades, accidentes naturales, etc.).

El derecho a la vida está intrínsecamente “condicionado” por la naturaleza y también por la ley, p.ej. en el aborto terapéutico donde el Legislador establece una causa de justificación para privilegiar el derecho a la salud de la madre resignando la vida del ser en estado de gestación.

La solución de los conflictos bioéticos sobre la vida y la muerte debe atender, antes que nada, a tomar como punto de partida a la naturaleza como condicionante de toda la actividad humana.

Ella –la naturaleza– es quien otorga el veredicto sobre el comienzo y el final de la vida. Las normas jurídicas no pueden prolongarla o acortarla, en todo caso pueden legitimar o deslegitimar las acciones humanas que causen la prolongación o finalización de la vida.

El feto anencefálico es un ser humano, de eso no deben quedar dudas, pero es una persona por nacer cuya existencia ha finalizado por la comprobación de su muerte natural en el mismo seno materno que lo vio concebir.

Boggiano dice en un tramo de su voto que “la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural”. (Nótese el “golpe bajo” al emplear la palabra “criatura”).

Pero algo que subyace en todos los votos es la idea de que el feto anencefálico tiene vida desde el punto de vista jurídico cuando en realidad reviste el status de persona por nacer fallecida. Es cierto el sentimiento expresado por la amparista acerca de que la situación la había convertido en una tumba viviente.

Yo agregaría que el Servicio de Justicia la castigó innecesariamente con un peregrinar que prolongó su sufrimiento:
Por un lado, el Defensor Oficial y el Asesor de Incapaces carecían de legitimación procesal porque la persona por nacer estaba técnicamente fallecida.
Por otro lado este caso no se puede analizar desde el tipo penal del aborto (terapéutico o no) porque siendo un delito contra la vida, no puede ocurrir cuando una persona por nacer está técnicamente fallecida. No hay entonces afectación de bienes jurídicos tutelados por el Código Penal.

Cuando leí este caso mi primer idea fue: “no se puede desconocer la naturaleza de las cosas”. Muchas veces los juristas y abogados caen atrapados en el mundo abstracto de las normas jurídicas y de la hermenéutica sin tener presente que estamos en presencia de “herramientas”, y el uso o empleo de esas herramientas es lo que define la postura ética de un individuo.
Algunos Ministros la mostraron.

Como Hombre no puedo saber lo que siente una Mujer, así que les dejo como reflexión lo que dice Silvina Herrera al finalizar su tesina en la Universidad de Belgrano:

“Cuando tuve que elegir un tema para investigar y desarrollar en mi tesina, opté por éste, aún sabiendo que me enfrentaría a algo sumamente crudo, controvertido y complicado (ya que no hay demasiado material disponible al respecto).
Leí, analicé y aprendí mucho de lo que, en teoría, implica esta enfermedad, de los criterios para autorizar o denegar el adelantamiento de parto, y de los daños que sufre la gestante (en su mente y en su cuerpo) al saber que ese hijo que tanto esperaba morirá apenas nazca.
Repito; sabía que me encontraría con argumentos impactantes y con imágenes altamente impresionantes.
Pero nunca imaginé que se verían comprometidas mis emociones.
Fue relativamente fácil exponer el soporte teórico del tema, pero todo se complicó cuando una amiga muy cercana (quien dos meses atrás me había dado la feliz noticia sobre su primer embarazo) me “tiró su realidad encima”. Su primer hijo era anencefálico. Y digo “era” porque gracias a Dios, murió solito a los pocos días del diagnóstico, sin darle siquiera posibilidad a su madre de que tuviera que enfrentarse a esas contradicciones judiciales, como tantas otras mujeres.
Ella fue quien me hizo apoyar mis pies sobre la tierra, y notar que todo lo que yo explicaba mediante palabras perfectamente elegidas y conectadas (pero vacías en fin), tiene un correlato en la realidad.
Y esa otra cara de la moneda es una verdadera tragedia, que sólo quien la vive puede explicar”
(Silvina Herrera).

Después de esto leer esto, me quedé SIN PALABRAS.

Selva, Sociedad y Derecho.

jueves, 3 de abril de 2008

Retenciones a las exportaciones cerealeras: un problema estrictamente político (de nuestra Selva):

Cuando digo estrictamente político me refiero a la política entendida como “lucha de poder” y no desde la óptica de la partidocracia (sea PJ, UCR, ARI, etc.). Es cierto que se mezclan aspectos ideológicos estereotipados porque a este Gobierno se lo ubica en el “zurdaje” (Mirtha Legrand dixit) y a los sectores del campo en la “oligarquía terrateniente” (Luis D’Elia dixit).

Ambas cosas no son ciertas pero son utilizadas por los medios de comunicación como contexto de la información suministrada para hacerla más escandalosa y “vendible”. Por cierto que las empresas periodísticas tienen a la información como producto de venta y si ésta es espectacular y catastrófica, mejores posibilidades de venta existirán.

Los Blogs de los doctores Arballo (saberderecho.blogspot.com) y Goldman (diegogoldman.blogspot.com) se ocupan del tema desde la óptica constitucional y legal. Mientras que Peralta (peraltatereputea.blogspot.com) es quien mejor expresa el indio que tengo adentro.

Sinceramente no creo que los sectores del agro que cortaron las rutas tuvieran la Constitución en la mano y hayan analizado el art. 4 ó 17 ó 75 ó 76, o el Código Aduanero y su art. 755 o la Ley de Emergencia y sus prórrogas o la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía. No, no creo. Estoy convencido que estuvieron y están con la calculadora en la mano tecleando para saber cuánto pierden o dejan de ganar y allí encontraron suficientes motivos para poner el cuerpo en el Lock-Out.

Es una lucha política cuya base tiene las (buenas) razones que Homo Economicus (homo-economicus.blogspot.com) se encarga de describir suministrando los datos de la torta exportadora y su reparto.

Las “retenciones” a las exportaciones agropecuarias no son inconstitucionales sino todo lo contrario, son perfectamente constitucionales; es más: existen porque fueron creadas por el Poder Constituyente y no por el Legislador. La Constitución Nacional (art. 4) las menciona expresamente como “derechos de exportación” y son una de las fuentes para generar el Tesoro Nacional y proveer a los gastos de la Nación. Es decir, los derechos de exportación e importación tienen rango constitucional: no se pueden suprimir ni siquiera por el Congreso Nacional (tienen que existir sí o sí) porque fue el propio Poder Constituyente quien los previó y creó.

El Poder Constituyente también previó que ese Tesoro se formara con otras fuentes: 1) el producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, 2) el producto de la renta de Correos, 3) el producto de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y 4) el producto de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Los derechos de importación y exportación no son asimilables a “las demás contribuciones” aludidas en el art. 4 porque éstas sí deben ser creadas por el Congreso Nacional en función del principio de legalidad fiscal (“no taxation whithout representation”). La atribución del Poder Legislativo (arts. 4, y 75, inc. 2, CN) le ha permitido crear impuestos tales como: al valor agregado, a las ganancias, a los beneficios eventuales, etc., así como diversas tasas y contribuciones especiales que la doctrina se ha encargado de clasificar y distinguir. Esta idea se refuerza cuando la Constitución (art. 17) dice “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°” porque se está refiriendo a un hecho aleatorio, a la posibilidad de “crear e imponer contribuciones”.

Pero nada tiene que ver ese principio con los derechos de importación y exportación que no necesitan ser creados por la Legislatura Nacional (no necesitan “imponerse”) pues el Poder Constituyente –reitero– ya los previó y creó y por lo tanto tienen rango constitucional.

Así como el Poder Constituyente previó y creó los derechos de importación y exportación, por contrapartida suprimió otros, tales como los derechos “llamados de tránsito” de una provincia a otra (art. 11 CN) de manera que hay una diferencia fundamental en cuanto a la naturaleza: unos tienen origen constitucional (los derechos de exportación) y otros tienen origen legal (los impuestos, tasas y contribuciones).

Ahora bien, entonces subsiste el interrogante sobre a qué se refiere la Constitución cuando le atribuye al Congreso “establecer los derechos de importación y exportación” (art. 75, inc. 1, CN).
Puede inferirse que se refiere a “fijar” el quantum, las alícuotas, porcentuales o mecanismos por los cuales esos derechos se expresan en cada caso concreto (pueden ser en moneda pero nada impide que sean en especie), así como las excepciones, exenciones, productos sobre los cuales recae, condiciones para percibirlos, etc.
Pero una interpretación teleológica de la atribución contenida en el art. 75, inc. 1, CN, es que “el Congreso debe establecer un contexto para la aplicación de esos derechos de exportación pre-existentes” que permita arribar a una cuantificación numérica y a su aplicación en cada caso concreto.

Esta interpretación surge de un dato de la realidad: el Congreso Nacional no puede considerar todos y cada uno de los productos existentes en el mercado local o internacional susceptibles de importación o exportación. Es imposible que un Cuerpo Colegiado compuesto por dos cámaras (257 diputados y 72 senadores) pueda detenerse en cada producto concreto y le asigne el valor o alícuota respectivo que debe pagar como derecho de exportación o importación. Es obvio que cada mercancía merece un tratamiento diferente; no es lo mismo un producto elaborado que otro semielaborado o que la materia prima (commodities) y aquí es donde ingresa la política económica del Estado y el Poder Ejecutivo como responsable político y administrador general del país (art. 99, inc. 1, CN).

El Poder Ejecutivo tiene legitimidad electoral y constitucional, por lo tanto puede incentivar o desalentar determinadas actividades de exportación o importación, imponiéndole mayores derechos que a otras. Esto ocurre por razones de oportunidad y conveniencia de su programa o política económica que dicho sea de paso no son revisables judicialmente. Y es lo que está pasando en la actualidad.

Cuando el Código Aduanero (Ley 22.415) trata sobre el derecho de exportación (Secc. IX, Tít. I, Cap. 6, arts. 724 y ss) distingue dos tipos (art. 733): el derecho de exportación ad valorem y el derecho de exportación específico; éste último debe ser fijado por ley (art. 754) pero el derecho de exportación ad valorem que es el que engloba a las “retenciones” agropecuarias consiste en un porcentual que se calcula sobre el valor de la mercadería sumando distintos ítems (valor FOB ó FOR, gastos de embalajes, carga, transporte, comisiones, corretajes, seguros, etc.).

El Código Aduanero otorgó al P.E.N. facultades muy amplias, p.ej., a través de: el art. 570 (y cuando lo estimare conveniente, excluir a determinada mercadería de la exención de tributos contemplados en ese capítulo), el art. 620 (disponer que algunas prohibiciones no alcancen a determinada mercadería), el art. 632 (establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o a la exportación de determinada mercadería, en forma transitoria), el art. 663 (establecer derechos de importación específicos cuando concurrieren algunos supuestos descriptos ), el art. 664 (gravar, desgravar o modificar el derecho de importación en las condiciones previstas en el Código), el art. 755 (gravar, desgravar o modificar el derecho de exportación en las condiciones previstas en el Código).

En rigor estas autorizaciones (de amplia discrecionalidad) son constitucionalmente legítimas porque se fundamentan en el ejercicio de la soberanía y en el propósito de realizar la política económica que en cada caso la Presidencia de la Nación lleve adelante. Es decir para cumplir las finalidades que el art. 755 describe en el apartado 2, incs. a), b), c), d) y e) del Código, con la sola limitación de respetar los convenios internacionales vigentes (art. 756).

De lo contrario ningún Presidente votado por el Pueblo podría desarrollar su programa de gobierno y su política económica (la que podrá compartirse o no, pero eso es otra cosa).

El Código Aduanero establece el “contexto” o “marco” y las “condiciones” para que el Poder Ejecutivo determine la cuantificación económica del derecho de exportación. Pero no hay creación de un nuevo impuesto o tributo u otro derecho de exportación distinto o superpuesto al pre-existente. Tampoco ha transgredido el límite de los convenios internacionales. No se violan entonces ni el principio de legalidad en materia tributaria, ni la prohibición de hacer delegaciones legislativas.

Cuando la Corte Suprema falló en el caso “Selcro” (S. 365. XXXVII, del 21-10-2003) y declaró inconstitucional el art. 59, párr. 2º, de la Ley 25.237 lo hizo con fundamento en que se había autorizado a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución, algo que no sucede con el marco o “contexto” que brinda el Código Aduanero.

Gustavo Arballo (Reglamentos Delegados de Administración y Reglamentos Delegados de Emergencia, pág. 75) coincide con Rodolfo Spisso (Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 44) en el sentido de que las normas de derecho tributario sustantivo no pueden ser subsumibles en el concepto de “materias determinadas de administración”, de suerte tal que la delegación no puede comprender “la creación de tributos, la definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o sea, alícuotas, tasas o montos fijos”

Ocurre que los derechos de exportación no tienen origen legislativo sino constitucional. El Constituyente se apartó (en 1866) de la orientación Alberdiana y estadounidense que restringían la imposición de este tipo de derechos, colocando en manos del Estado Nacional y en forma permanente una herramienta para generar el tesoro pero también un indudable instrumento de regulación económica, que sirve a la política económica. Y si esa política económica es desarrollada en forma conjunta por el Legislativo y el Ejecutivo (primordialmente por éste), no hay reproche que hacerle a la decisión de aumentar las retenciones.

Tampoco la confiscatoriedad es un argumento válido para tacharlas inconstitucionales porque ese principio es –desde antiguo– aplicable en materia impositiva interna y no aduanera. Lo dijo la Corte Suprema en Fallos 289:443 (“Montarcé” del 17-09-1974) que si bien se refiere al derecho de importación, es igualmente aplicable al derecho de exportación. Y este criterio es anterior a la vigencia del actual Código Aduanero.

Por otro lado, las actividades de exportación o importación no son asimilables a las de producción y comercialización interna. Este dato es importante porque se habla de un conflicto entre “El Gobierno” versus “El Campo” lo cual es un sofisma. Las retenciones no recaen sobre la actividad agropecuaria sino sobre la actividad de exportación de cereales y oleaginosas. Dicho en buen romance: si el productor vende en el mercado interno no hay “retención” alguna. No hay perjuicio ni confiscatoriedad que pueda alegarse.

Al analizar los considerandos de la cuestionada Resolución Ministerial 125/2008 se observa que el tema es netamente de política económica y en la orientación que este Gobierno tiene, que reitero, se podrá compartir o no pero que no resulta “justiciable”. Veamos esos considerandos:

“Que los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años, con una elevada volatilidad de sus tasas de variación interanual”. Este es un dato de la realidad que cualquier persona mínimamente informada puede darse cuenta.

“Que la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario”. Esta es una valoración de naturaleza económica.

“Que la modificación propuesta del esquema de derechos de exportación aplicables a un subconjunto clave de cereales y oleaginosas constituye una herramienta apropiada para solucionar los problemas previamente mencionados”. Y esta es una valoración y decisión de tipo político “no-justiciable” porque se funda en razones de oportunidad y conveniencia de la política económica desarrollada por el Poder Administrador legítimo (electoral y constitucionalmente elegido).

Yo creo que los argumentos de esta Resolución encuadran perfectamente en las condiciones previstas en el art. 755, apartado 2º, inc. d) del Código Aduanero (“estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno”) sin perjuicio de encuadrar en los demás incisos.

Reitero, se podrá compartir o no el juicio de valor del poder político y las razones de oportunidad y conveniencia de aumentar las “retenciones”, pero esa medida no es ilegal ni inconstitucional.

Finalmente queda el tema de la “ley de facto” porque el Código Aduanero (Ley 22.415) fue emitido durante la última Dictadura. Existía una tradición jurídica por parte del Congreso de dictar leyes después de los períodos de facto 1930, 1943, 1955 y 1962 con ratificaciones generales. Pero a partir de 1964 la legislación de facto se tuvo por válida mientras no fuera derogada expresamente, equiparándola a aquella que emana de los gobiernos legítimamente constituidos (CSJN, Fallos: 319:3378) con cita de los Fallos 208:184, 225 y 562; 209:274 y 390; 222:63; 224:922; 247:416 y 464; 270:484; 295:264; 243:265 y 247:165. Ver sobre todo a partir de “Arlandini” y “Ziella c. Smiriglio”.

Como colofón, los últimos interrogantes:
¿el Poder Ejecutivo puede aumentar impuestos sin ley?
La respuesta es NO.
Y entonces ¿por qué puede aumentar las retenciones sin ley?
La respuesta es que los “derechos” de importación y exportación son de naturaleza constitucional y no legal. Son una manifestación de la soberanía, esto es el “derecho” de prohibir o permitir el ingreso y salida de mercaderías de territorio nacional, y en éste último caso, bajo las condiciones discrecionales del poder político.

El Legislativo puede modificar el código aduanero y recuperar las autorizaciones concedidas al Ejecutivo. Pero difícilmente lo haga.
El escenario internacional donde los precios cambian (con alzas y bajas), se distorsionan por dumping u otras medidas, va a requerir una vía rápida (fast-track) para la toma de decisiones en materia aduanera y de comercio exterior. El Ejecutivo está en mejor situación que un cuerpo deliberativo de 329 legisladores.

Por estas horas el armisticio entre las partes es una buena señal: habrá negociación, de mucha dureza seguramente, pero negociación al fin porque en definitiva es un problema político que debe tener una solución política.
Selva, Sociedad y Derecho.

domingo, 30 de marzo de 2008

El Defensor Oficial y la persona ausente:

La reforma de 1994 incorporó a la Constitución Nacional el Ministerio Público (art. 120) como un organismo independiente, funcionalmente autónomo y financieramente autárquico, cuya función es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Básicamente es la consagración de las instituciones que ya existían y que nuclean a los Fiscales por un lado, y a los Defensores Oficiales, por otro lado.

Posteriormente se sancionó la Ley 24.946 (Orgánica del Ministerio Público), que delimitó el ámbito de actuación y las responsabilidades de cada órgano, es decir del Ministerio Público Fiscal (Procuración General de la Nación), por un lado, y Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación), por otro lado.
Mientras el primero es titular de la acción penal pública y en algunos supuestos también órgano de investigación y persecución de los delitos, el segundo es el encargado de proveer a la defensa de las personas pobres, ausentes e incapaces, actuando también como parte necesaria en los asuntos judiciales que incumben a un menor de edad.

Yo quiero detenerme en un aspecto que hace a la intervención de las Defensorías Oficiales, y es el caso de las personas ausentes. La “ausencia” es un concepto que parte de un dato de la realidad: cualquier cuerpo físico puede “estar” o “no estar” y esto se puede percibir a través de los sentidos. Y con los seres humanos (las personas de existencia visible según el Código Civil) pasa lo mismo. Una persona puede ausentarse de su domicilio, de su trabajo, puede trasladarse, viajar, mudarse, etc.
Pero ¿qué pasa con las personas de existencia ideal? (las sociedades y corporaciones del Código Civil y las de la Ley 19.550 de Sociedades).
Si bien son sujetos de derecho, pueden adquirir y contraer obligaciones, en rigor de verdad son entelequias, creaciones abstractas: una sociedad anónima sólo existe en el plano jurídico pero no en la realidad.

El concepto de “ausencia” entonces no puede ser aplicado a una persona de existencia ideal (sociedad, asociación, corporación, etc.) porque va de suyo que sólo existen idealmente pero no en la realidad. ¿Qué quiero decir con esto? Que la intervención de las Defensorías Oficiales en los casos de personas ausentes sólo abarca a las personas de existencia visible y no a las personas de existencia ideal.
Dicho de un modo grosero: una persona de existencia ideal es un ente intrínsecamente ausente por constituir una “ficción jurídica”.

Así, una sociedad anónima nunca podría ser condenada penalmente (porque solamente las personas físicas pueden cometer delitos); pero sí podría ser condenada en sede civil y comercial por los hechos cometidos por sus dependientes, directores y representantes.

Si nos vamos fuera del ámbito penal, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación existen algunas disposiciones que imponen la intervención obligatoria del Defensor Oficial, por ejemplo cuando se trata de personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare (art. 343) o si se ignorase su domicilio, (art. 531, inc. 2), lo que no puede resultar aplicable a las personas de existencia ideal porque ellas tienen un domicilio fijado por la ley a modo de ficción (art. 90, inc. 3 del Código Civil, y art. 11, inc. 2 de la Ley 19.550 de Sociedades).

A esto se debe agregar que la Ley 24.946 (Orgánica del Ministerio Público) atribuye a ese organismo la defensa de los derechos de las personas cuando éstas fueren pobres o estuvieren ausentes (arts. 25, inc. k, y 60, párr. primero e incs. a y d). Y va de suyo que no es posible concebir a una persona de existencia ideal que sea “pobre” o “ausente” como presupuesto para la intervención de la Defensoría Oficial.

Finalmente me quedé meditando en una nota de hace aproximadamente una semana (el 22-03-2008) en el Diario Página 12 realizada a Elías Carranza donde, entre otras cosas, advertía sobre los peligros que acarrearía dejar la defensa pública en manos privadas (privatizar la defensa oficial) como ocurre en EE.UU. donde el Estado contrata a “Buffets” (Estudios Jurídicos privados) para proveer la defensa técnica en cualquier causa penal en que el imputado no pueda pagar un abogado. Se lo puede leer en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-101106-2008-03-22.html

Es muy interesante el reportaje cuando el especialista analiza que es mejor tener organismos permanentes (Defensorías Oficiales) antes que acudir a la contratación de estudios jurídicos privados porque la experiencia de otros países es que la calidad del servicio de éstos últimos son inferiores pues delegan en abogados recién recibidos con el consecuente perjuicio a los justiciables.

Yo creo que los abogados egresados de universidades estatales -donde la educación es pública y gratuita- deberían tener la obligación de asumir un caso de defensa oficial ad-hoc por mes como forma de devolver a la sociedad esa formación universitaria gratuita. En lugar de arancelar o tener un sistema de báucher para las Universidades se me ocurre que la mejor forma es la devolución de servicios y gentilezas. “Yo, el Estado, te doy el servicio educativo universitario gratuito; Vos, estudiante de derecho, cuando te recibas de abogado me devolvés el servicio en forma de Defensor Oficial ad-hoc cuando una persona pobre no pueda pagarla, tomando un caso por mes”.
Una propuesta para menos Selva y más Sociedad.

jueves, 27 de marzo de 2008

La Biblia, el adúltero y el divorciado:

Días pasados se publicó en el Diario La República una interesante nota del Dr. Marcelo Sebastián Midón de tono (muy) crítico hacia la decisión del Estado Vaticano de no otorgar el plácet al embajador designado por el gobierno argentino debido a su condición de divorciado. Se lo puede leer en: http://www.diariolarepublica.com.ar/notix/noticia.php?i=139553&f=2008-02-29 .

Sería desopilante que otros gobiernos adoptaran posturas similares, veamos: los Estados Africanos no otorgarán plácet a embajadores designados que no sean de raza negra; los Estados Árabes confesionales no otorgarán plácet a embajadores designados que no vayan acompañados de sus respectivos harems; el Estado de Israel no otorgará plácet al embajador designado que no se encuentre circuncidado; el Estado de la India no otorgará plácet alguno, salvo a los vegetarianos, porque aquí todos comemos asados y en la India la vaca es sagrada. Ah!, China y Japón en cambio nos recibirán con los brazos abiertos porque aquí se cultiva arroz el cual tiene un componente sagrado para las religiones orientales.

Las posturas absurdas son muy graciosas cuando se las llevan al extremo. Pero cuando se concretan en la realidad y con mayor razón en el ámbito de las relaciones internacionales, tienen un tufillo verdaderamente horrible.

Recuerdo el relato bíblico de Abraham quien no podía tener hijos con Sara porque ésta era infértil. Sin embargo recibió una dispensa del Señor para tener relaciones con su esclava Agar. De esa relación nació Ismael (el padre de los pueblos árabes) y todos tenemos derecho a pensar que ese episodio constituye un adulterio liso y llano. ¿Dios autorizó un adulterio?
Si Dios fue sabio para comprender la situación, hay que interpretar que “su Iglesia” no tiene capacidad para comprender situaciones.

O mejor dicho –y como bien lo dice el Dr. Midón– son los hombres que componen esa Iglesia quienes adoptan actitudes obstinadas y absurdas.
“La Iglesia es Santa y Pecadora” dice un viejo adagio, aunque en este caso no se vea nada de lo primero.
Más Selva, menos Sociedad.

Inapelable no es lo mismo que irrecurrible:

Este post tiene que ver con el derecho y con la confusión que se produce en algunos abogados (y también Jueces) en relación a la terminología, el sentido y el alcance de las normas. En la página especializada www.diariojudicial.com (del 19-03-2008) se publicó un fallo emitido por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (autos “Fiorenza, Alfredo s/ Inconstitucionalidad” del 27-12-2007) donde el Tribunal rechazó un planteo de inconstitucionalidad del art. 352 del Código Procesal Penal de la Nación. Esa norma dispone la inapelabilidad del Auto de Elevación a Juicio dictado por el Juez encargado de la etapa instructoria. El argumento de la defensa fue que esa norma era violatoria de la doble instancia judicial establecida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h CADH).

Y leyendo ese fallo me puse primero en el papel del abogado defensor: una cosa es el término inapelable y otra cosa el término irrecurrible; no son lo mismo aunque hay una relación de género a especie. El Auto de Elevación a Juicio es “inapelable” es decir no es susceptible del recurso de “apelación” pero sí del recurso de “casación” por defectos que lo tornen nulo de nulidad absoluta. Esto lo analiza Francisco J. D’Albora en su Código Procesal Penal de la Nación comentado, así que no me explico cómo es que los defensores no se dieron cuenta que contaban con la vía adecuada (aunque más no sea para chicanear).

El argumento de la doble instancia es fácilmente rebatible: la CADH no establece ningún derecho o garantía de la doble instancia a pesar que se repite de modo muy generalizado y equivocado. Lo que sí establece es una instancia de revisión ya que toda persona acusada de un delito tiene derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un Juez o Tribunal Superior. El Auto de Elevación a Juicio no es un fallo condenatorio obviamente y por eso mal se puede invocar la garantía.

La CADH ni siquiera utiliza en ningún articulado la palabra “doble instancia” y es por eso que el actual Código Procesal Penal de la Nación le atribuye (p.ej.) a los Tribunales Orales Criminales, Federales y de Menores la competencia para juzgar en “única instancia” los delitos pertinentes (arts. 25, 28, y 32 del CPPN).
Desde luego que –en caso de condena– debe existir un recurso útil y una instancia de revisión (que no es lo mismo que hablar de “doble instancia”) y ellos son, en nuestro sistema procesal, el recurso de casación y la instancia revisora a cargo de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Hoy en día, y a partir del fallo “Casal” (CSJN, C. 1757. XL. causa N° 1681 del 20-09-2005) se debe hacer una revisión exhaustiva de todas las cuestiones tratadas en un fallo condenatorio (cuestiones de hecho, de prueba y de derecho). Es decir que el Tribunal de Casación ya no podrá esgrimir pruritos formales tales como que las cuestiones de hecho y de prueba son “irrevisables” por ser la casación una instancia extraordinaria. No. Ahora se aplica la teoría alemana llamada de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit) para revisar todo lo posible salvo aquellos que dependan de la inmediación como las testimoniales brindadas en el debate oral.
Es un gran adelanto.
Menos Selva, más Sociedad.

Pensando en un primer post... Menos Selva y más Sociedad

Hoy es 27 de marzo de 2008. Hace algunas horas se conmemoró un nuevo aniversario del Golpe del 76’ en Argentina con diversos actos en todo el país (feriado incluido). Y desde hace varios días se desarrolla un paro organizado por entidades rurales que incluye cortes de calles y rutas, manifestaciones en plazas públicas, etc., para repudiar el aumento en las retenciones a las exportaciones de productos agrícolas dispuestas por el Gobierno.
Justamente, ambos hechos reflejan un aspecto común: ningún participante del paro rural se haría parte en los actos conmemorativos del Golpe y viceversa.
Una de las razones emerge en el post del 14-02-2008 publicado por Marlowe en su blog http://siguiendoeljuicio.blogspot.com en el que se relatan algunos aspectos del juicio por violaciones a los derechos humanos en Corrientes. Uno de los acusados (Juan Carlos De Marchi) fue Presidente de la Sociedad Rural de Corrientes y Vocal Suplente de la Sociedad Rural Argentina.

El Golpe del 76’ y el gobierno de facto que comenzó a partir de allí es único dentro de la historia argentina y no tiene ningún punto de comparación con los anteriores: existieron secuestros, torturas, vejámenes, muertes, desapariciones, apropiación de bebés, todo de modo sistemático y mediante el uso de los recursos y estructuras estatales (recursos materiales y humanos).
Es importante el esclarecimiento de esos hechos a través de los juicios correspondientes con observancia de todas las garantías constitucionales inherentes a la persona acusada de delito y máxime cuando se lo reputa de lesa humanidad.
Quienes sobrevivieron al terrorismo de estado tienen la obligación de dar testimonio y contar lo ocurrido por doloroso que fuera revivir aquellos momentos.
El Estado debe salvaguardar la integridad física de esos testigos para que no ocurran casos como el de Julio López, pero también dar asistencia psicológica para evitar una revictimización.
Es importante que se proyecte a futuro la idea de que no deben volver a ocurrir ni golpes de estado ni delitos de lesa humanidad, y la mejor manera es con el funcionamiento de las instituciones: el Poder Judicial, el Ministerio Público (Fiscales y Defensores Oficiales). Es lo que debió ocurrir en los años de violencia de los 70’s.
Menos Selva, más Sociedad.

En el caso de la protesta del sector agrario no creo que los cortes de rutas y calles deban tener un tratamiento diferente que el fenómeno piquetero. No creo en la represión y sí en la disuasión o negociación como en cualquier sociedad organizada, pero alguien va a tener que ceder primero. Por supuesto que seguirán las demostraciones de fuerza y sobreactuación tanto del gobierno como los ruralistas con la participación de actores menores (la oposición legislativa, la Iglesia Católica, etc.) intentando sacar rédito hasta que no se podrá tensar más la cuerda porque se darán cuenta que todos saldrán perjudicados.

Es increíble la falta de voluntad para atender el mercado interno con precios accesibles y en cambio la codicia por vender al exterior a precios internacionales para beneficiarse del contexto internacional favorable en materia de commodities.
Este razonamiento daría sustento a la elevación de las retenciones a las exportaciones por parte del gobierno porque en definitiva no se impide la venta de esos mismos productos en el mercado local que en ese caso no está sujeto a ninguna carga o gravamen. Hay retenciones sólo cuando se venden los productos al mercado exterior.
La falta de atención al mercado interno podría ser también una de claves del proceso inflacionario tantas veces denostado por su ocultación en datos estadísticos del INDEC.

Las retenciones dispuestas son bastante elevadas en cuanto a porcentuales se refiere porque alcanzan en algunos casos al 44% que a simple vista cualquier tributarista diría que son confiscatorios. Pero no hay ninguna confiscatoriedad si se vende en el mercado interno. Esto le quita razón al paro agropecuario porque si el gobierno toma una medida que da prioridad a lo local está promoviendo baja de precios internos y detención del proceso inflacionario.

De todos modos, el paro tiene otro objetivo que es desgastar al gobierno de una Presidenta mujer y medirla en su capacidad para manejar una “crisis”. Cuando esta confrontación concluya una evaluación dirá si los sectores con intereses similares y afines seguirán por este camino o redoblarán la apuesta.
Más Selva, menos Sociedad.

Bienvenida y Explicaciones:

Bienvenidos a “Todos contra Todos”. En este blog podrán encontrar temas de Derecho, Ciencias Sociales, Humor, Música, Deportes y cuanta cosa se me antoje postear.
Todo blog debe tener un hilo conductor; entonces se me ocurrió este título para graficar la conflictividad que con mayor o menor intensidad se da en la sociedad. Cada ser humano es único e irrepetible. Todos somos diferentes. Es natural que cada uno busque realizar su vida, su quehacer, llegar a algún destino; y en el camino necesariamente habrá de cruzarse y quizás colisionar con otros.
“Todos contra Todos” delata una mirada selvática de la realidad, una visión del ser humano en permanente confrontación (y conciliación), desde las más mínimas relaciones familiares o de amistad hasta la de los grupos más o menos organizados. (Por eso Selva y Sociedad).
Hay una herramienta que a veces está al servicio de la resolución de esos conflictos y a veces al servicio de imponer unas voluntades sobre otras. (Por eso también el Derecho).
Algunas veces voy a utilizar lenguaje técnico, otras bien soez y chabacano. Lo importante será dejar en claro alguna idea. Piú Avanti!