Racionalidad en el ejercicio del Poder

El Fiscal hizo un alegato impecable.
Dijo que el imputado venía viajando en un ómnibus de larga distancia; que en el control de ruta la fuerza de seguridad subió para controlar la documentación de los pasajeros y notó "nerviosismo" en el último asiento; que trajeron al can adiestrado para la detección de estupefacientes y marcó la mochila; que en presencia de testigos la abrieron y encontraron un paquete con sustancia vegetal en algo más de 300 gramos; que la prueba de narcotest dio positivo para marihuana.
Luego se centró en la calificación legal y dijo que las 4 Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal son coincidentes en el mismo criterio: el delito de transporte de estupefacientes se consuma con el mero hecho de transportar la droga sin que sea preciso que llegue a destino. Citó un precedente de cada una: "Lezcano, Faustino" (Sala I), "Ayala, Carlos Alberto" (Sala II), "Peralta, Hilario Marcelo" (Sala III), y "Aguilera, Alberto César" (Sala IV).
Dijo que el imputado era un eslabón de la cadena del tráfico de estupefacientes y que las organizaciones montan redes, distribuyen funciones entre sus miembros, y una de ellas es primordial: el transporte.
Solicitó el mínimo de la escala penal, 4 años de prisión, por el delito de transporte de estupefacientes previsto en el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737, accesorias legales y costas.
Su discurso estuvo bien estructurado, empleando correctamente la terminología jurídica, pausado y sin sobresaltos; con la pulcritud técnica que se esperaría de un magistrado del MPF. Una "maquinita" de acusar. No se sonrió pero se le notaba un aura de satisfacción. Los jueces del Tribunal lo miraban y estaban conformes. La Presidenta miró a los vocales (a su derecha y a su izquierda). Hizo una pausa y me dio la palabra.


Estoy al lado de Pablo Sebastián (18 años cumplidos) y su mamá Mirta sentada en el sector del público. El Servicio de Justicia de nuestro país está a punto de arruinarle la vida a un pibe que hace 2 años (a los 16) se equivocó. No dañó a nadie pero se equivocó.
Estamos en un debate oral y público. Voy a tratar de evitarlo. Es mi turno.

"Señora Presidenta, al momento de ocurrir el hecho, en mayo de 2009, mi asistido, Pablo Sebastián, contaba con 16 años de edad. Su caso consiste en un típico 'pecado de juventud', un adolescente que en la edad de la rebeldía y desobediente de su mamá se embarca en la aventura de la transgresión a los límites impuestos por los adultos. No puedo soslayar que su mamá Mirta nació en el año 1978, es decir que en el año 1993, cuando nació Pablo Sebastián, se convertía en una joven madre a la edad de 15 años. Pablo Sebastián, en el momento del hecho, tenía a su madre conviviendo con una nueva pareja, su padrastro"
"Sostengo que el contexto de la causa, las condiciones personales y el entorno familiar de Pablo Sebastián, la insignificancia del hecho, constituyen razones suficientes para declarar la inconstitucionalidad del ejercicio de la acción penal; ello así en virtud de lo dispuesto por el art. 1º de la Constitución Nacional que al establecer la forma republicana de gobierno impone a los jueces el ejercicio racional del poder de 'juris dicere'. La racionalidad también debe exigírsele al titular de la acción"

"¿Tiene sentido -racionalmente hablando- criminalizar las acciones derivadas de la condición social de las personas?"
"Mi asistido era un joven de 16 años, que ha venido a este mundo desde el vientre, a los brazos y a los pechos de una joven madre de 15 años"
"Pregunto: ¿Debe aplicarse el Derecho Penal y el severo rigor de una pena?"

"Es acaso el Derecho Penal la mano invisible que castiga a la niña-madre por su embarazo adolescente? por no haber tenido la madurez para educar a su bebé? por las vicisitudes de la vida que derivaron en su rebeldía?"


Mi voz venía firme y elocuente, pero imperceptiblemente se quiebra. Nací a dos cuadras de una Villa Miseria. Me importan las personas humildes. Me toca una defensa 'ad hoc' y gratuita.
La Presidenta disimula, traga saliva. Me doy cuenta que toqué su corazón.
Sigo.

"Porque, digámoslo con honestidad señora Presidenta: no estamos en presencia de un narcotraficante armado hasta los dientes ni de una organización montada en una 'favela do Brasil' o de los Zetas Mexicanos. Tenemos una tendencia a realizar comparaciones fantasiosas y grandilocuentes aunque la realidad nos indique otra cosa. Se llama "alarma social" y es penoso cómo se azuza por los medios amarillistas"

"Como es sabido, el principio de culpabilidad exige que el agente haya podido conocer la prohibición legal y adecuar su conducta al Derecho, se expresa sintéticamente con la máxima de que no hay pena sin exigibilidad. Presupone un ente capaz de decidir conforme a valores y pautas: una persona autodeterminable"
"Está en la base del Estado de Derecho y en el sentido del principio democrático: la democracia sólo tiene sentido cuando los seres humanos son capaces de decidir; la democracia sin personas es un absurdo; pensar en una elección popular convocando a votar de cierta manera es inconcebible"

"Las conclusiones de la Fiscalía no se ajustan a las pautas republicanas sobre racionalidad en el ejercicio de la acción penal y en la función acusatoria"
"La ausencia de racionalidad emerge fácilmente a partir de la gravosa calificación legal seleccionada ya que se atribuye la calidad de "transportista" de estupefacientes a un joven de 16 años que tenía un paquete de 10 x 15 centímetros con poco más de 300 gramos de Cannabis en una mochila"
"La acusación es desmesurada e inexplicable a la luz del principio de lesividad porque la cantidad de sustancia es escasa y porque la conducta no se adecua con el significado técnico y jurídico del transporte"


El Fiscal comenzó a mirarme con desdén primero, pero ahora noto su fastidio. Debe creer que es algo personal. Una competencia a ver quién la tiene más larga. Junta las manos, y luego hace como "El Pensador de Rodin". Está incómodo.
Yo sigo.

"Transportar" no es lo mismo que "trasladar" o "llevar" o "tener". Existen distinciones notorias entre estas conductas las cuales emergen de los datos ónticos proporcionados por la realidad. Así, no podría decirse que una persona "transporta" una moneda en su bolsillo o billetera porque el objeto es tan pequeño e insignificante que no es susceptible de semejante tarea. En cambio, es correcto decir que tal o cual persona caminaba o transitaba y "tenía" una moneda en su bolsillo"
"Utilizando pautas racionales de valoración, y al examinar el caso de Pablo Sebastián, en la peor de las hipótesis sólo podría asignársele la condición de un tenedor que se trasladaba con la sustancia porque el paquete era un objeto pequeño que no requería de ningún esfuerzo o tarea descomunal como para considerarlo objeto de un transporte"
"Dejar de lado esta realidad vulnera también el principio de proporcionalidad de la pena, al no adecuar el tipo penal a la entidad (magnitud) del injusto. La CSJN reafirmó muchas veces que las penas no pueden ser crueles, en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho. Por eso las normas expresan magnitudes a través de las escalas penales"

"Remarco las condiciones personales de Pablo Sebastián y sostengo que no se justifica -porque no es racional- la acción penal y la función acusatoria respecto de una persona que por su edad (16 años) y antecedentes familiares, no poseía el grado de autodeterminación (conciencia de la lesión) que podía ocasionar al bien jurídico tutelado por la Ley 23.737, esto es, la salud pública"

"En virtud del principio de intervención mínima, el Derecho Penal constituye la última ratio del sistema jurídico. A su vez, la pena es la injerencia más drástica del Estado en los derechos de una persona y utilizarla para castigar una conducta humana que afecta un bien jurídico, puede y debe quedar vedada cuando represente una modalidad excesivamente lesiva, y pueda recurrirse a sanciones jurídicas no penales"
"Por su relación con el asunto, considero oportuno mencionar que las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad", conocidas como "Reglas de Tokio" y adoptadas por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990, establecen en su art. 5.1 que cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso"

"No desconozco que la acción penal no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar; ésa es una previsión legal, procesal penal… pero infraconstitucional"
"El Tribunal está facultado para extinguir la causa decretando la inconstitucionalidad de la acción penal contra mi defendido porque su ejercicio no es racional de acuerdo al art. 1 de la CN"


A esta altura el Fiscal perdió cualquier simpatía para conmigo. Es un tecnócrata al que le enseñaron ese mundo abstracto de normas, principios e interpretaciones. Pero en su Facultad de Derecho no le dieron la clase de "realidad", "vida real", "seres humanos de carne y hueso"… que se equivocan!
Tenía el caso sencillito ("en abstracto") y lo estoy sacando de su esquema. Me meto en su territorio (la "tecnoburocracia") y lo tironeo para ponerlo en un lugar embarazoso.
Sigo.

"Tampoco desconozco los fallos de las Salas de la Cámara de Casación, ni el valor moral que suponen, ni la necesidad de tener certeza en los criterios jurisprudenciales. Son coincidentes, sí, pero no son plenarios ni obligatorios. La obsecuencia funcional no es buena consejera porque los casos no son siempre idénticos… las vidas humanas tampoco"
"Esa cantidad de marihuana, dentro de una mochila y a bordo del ómnibus, no tiene posibilidad de lesionar la salud pública. La 'droga en tránsito' no puede provocar lesión; sólo cuando llega a su destino podría afectarse a terceros"
"Si el plan del autor era trasladar de un lugar a otro y ese plan no se cumple, pues entonces estamos en el plano de la tentativa, es decir una escala reducida por aplicación de los arts. 42 a 44 del Código Penal"

"La sustancia -Cannabis Sativa L.- ya fue incautada e incinerada en virtud del art. 30 de la Ley 23.737, por lo tanto no hay ninguna posibilidad de considerar que se haya afectado la salud pública en cuanto bien jurídico tutelado por la ley"

"La planta de Cannabis es un vegetal que está en la naturaleza, no es producto de la maldad del hombre como las bombas y las armas"


Los vocales (al lado de la Presidenta) entienden el guiño y esbozan una sonrisa por esa última frase de picardía. Comienzan a comprender la inutilidad de mirar las cosas con severidad. El caso no vale la pena. Hay cosas más importantes.
Entonces sigo.

"Justamente, la 'incautación o confiscación' es un modo previsto en el art. 8.2.e) de las "Reglas de Tokio", mientras que el art. 30 de la Ley 23.737 señala concretamente que las especies vegetales de Papaver somniferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por incineración"
"En este caso concreto, la Cannabis Sativa L. incautada y secuestrada en el procedimiento ya fue destruida por incineración y esta medida es suficiente como sanción sustitutiva no privativa de libertad conforme las Reglas Internacionales de los Derechos Humanos"


La Presidenta (mujer) entendió el mensaje porque también es una madre.
Los vocales (hombres) saben que no tiene sentido ejercer el poder contra un 'pendex' de 16 años, sino contra alguien que sí… Miran al Fiscal.
La naturaleza humana es caprichosa. Celos, discusiones no resueltas, envidias, inquinas, internismo judicial. Cosas que pasan y hay que aprovechar.
Sigo.

"Quiero volver al caso de mi defendido, un chico de 16 años al momento del hecho, que era punible de acuerdo a la Ley de Minoridad. Ahora, con 18 es mayor de edad de acuerdo a la última reforma. Pero no pasa por allí la realidad de esta causa. Si todo se resolviera en función de normas, principios, y la aplicación de la técnica jurídica, pues entonces la defensa debería sostener la inconstitucionalidad del término "estupefacientes" contenido en el 9º párrafo del art. 77 del Código Penal porque constituye una delegación legislativa prohibida por la actual Constitución, o bien, decir que ha caducado en virtud de la Disposición Transitoria 8ª de la última reforma"
"Recordarán que el constitucionalista Sabsay sostuvo una argumentación similar para sostener que los derechos de exportación (mal llamados "retenciones") habían caducado. Sinceramente no creo que los jueces o la CSJN hubiesen asumido la responsabilidad política de decretar algo por el estilo pues nuestro país quedaría desfinanciado. Y del mismo modo no les faltaría el respeto a Ustedes pretendiendo que caducaran y cayeran todas las causas en infracción a la Ley 23.737"

"Es responsabilidad política y es política del Estado la persecución de los delitos. No es tecnocracia jurídica o constitucional. El narcotráfico es real y produce daños en las personas y en nuestra sociedad. En eso estamos de acuerdo con el Fiscal. Otra cosa son los casos concretos"


Hago el pedido absolutorio y el Fiscal que disimulaba su furia ahora queda estupefacto y descolocado. No somos enemigos ni contendientes. Le tiro una frase de persuasión aunque sé que no dará el brazo a torcer. Su orgullo es más fuerte.

"Quiero finalizar diciéndoles que la Constitución, las leyes y las normas son herramientas. Herramientas al servicio del hombre, para hacerlo mejor, y para hacernos una sociedad mejor. El Tribunal tiene la responsabilidad política y el Poder de utilizar estas herramientas "racionalmente" hacia el valor Justicia. La Justicia del caso particular… de éste caso particular… de Pablo Sebastián y de su mamá Mirta"


El silencio duró lo suficiente. La Presidenta no miró a nadie y dio lugar a la réplica.

El Fiscal se refugió en lugares comunes: el peligro del narcotráfico, el veneno para los jóvenes, el mal ejemplo, hasta que -un poco sacándose la pelota y tirándola a cualquier lado- dijo que debía obedecer las instrucciones y resoluciones de la Procuración General.
Yo insistí: debía analizarse el caso concreto y no el régimen jurídico "en abstracto" o los ejemplos "en general".

Al terminar, y como es de estilo, la Presidenta le pidió al acusado que se pusiera de pié y le preguntó: -"después de todo lo visto y oído tiene algo que manifestar?".

-"Perdón Mamá… Perdón Jueces…", dijo un hilo de voz.

-"El Tribunal pasa a deliberar…", terminó la Dama Presidenta, y se perdieron por una puerta.

Esperamos. Clima tenso. Hice lo mío con mística de trabajo pero soy escéptico. El Servicio de Justicia tiene sus propias prioridades.

Vuelven los Jueces. Nos ponemos de pié y escuchamos:
"Condenando a Pablo Sebastián… a la pena de 1 año de prisión… por el delito de tenencia simple de estupefacientes… Dejar en suspenso el cumplimiento de la condena sujeto a las siguientes condiciones:…"

No le dieron la razón al Fiscal y tampoco le dieron la razón a la defensa.
Se acerca "la Colo" (la Secretaria) me dice que el acta de debate va a estar para tal día… me aparta de los dos, me lleva unos metros.

-"Los jueces comentaron que la condena se borra si no comete nuevos delitos".
-"Ya sé", le digo.
-"Tiene otra oportunidad", dice y se va.

Me quedo pensando… No quiero que se arruine esa "Otra Oportunidad"…