domingo, 1 de mayo de 2011

Un planteo chicanero pensado para Matías Faray

Hace algunos días, a través de los programas televisivos de Diego Gvirtz, se dio a conocer el caso de Matías Faray quien fuera detenido, imputado y procesado por uno de los delitos previstos y reprimidos por la Ley 23.737.
Recientemente Faray recuperó su libertad (estuvo 15 días detenido) y fue entrevistado en el programa "Duro de Domar" donde reveló que la Jueza interviniente decidió su externación luego de convocarlo a su Despacho donde tomó conocimiento "de visu" de su persona.

El procedimiento que culminó con la detención de Faray fue realizado por la Policía Bonaerense lo cual pone al descubierto -otra vez- quiénes son los destinatarios del inmenso poder de las agencias que operan en el sistema de criminalización. Por otro lado la intervención del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires (Juzgado de Garantías Nº 1 de Morón a cargo de la Dra. Mónica Patricia López Osornio) se produce debido a que en el año 2005 se sancionó la Ley 26.052 (B.O. del 31-ago-2005), vulgarmente conocida como "Desfederalización de Estupefacientes", que permite -previa adhesión provincial- sustraer de la competencia federal a algunos de estos delitos. En el caso de la Provincia de Buenos Aires la adhesión se concretó por Ley 13.392 (B.O. del 02-dic-2005).

Es evidente que la imputación a Faray viene por el lado del art. 5, inc. a):
"el que sin autorización o con destino ilegítimo… a) siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación",
y en función del penúltimo párrafo del mismo art. 5:
En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.
A su vez , la competencia provincial se apoya en el art. 34, inc. 2º, de la Ley 23.737 según la reforma introducida por el art. 2 de la Ley 26.052.

Además de la PBA son pocas las provincias que han adherido a la "desfederalización", p.ej. Entre Ríos (Ley 9.783 del 22-ago-2007), y al parecer también La Rioja, pero en ninguna de las dos se puso en práctica. En su momento, la fiscal Mónica Cuñarro, por entonces jefa del Comité Asesor de Narcotráfico del Ministerio del Interior, ya había dicho que "el 90% de las causas iniciadas por la policía bonaerense son en la vía pública y por escasa cantidad. La Bonaerense no investiga los casos graves de narcotráfico". "La desfederalización de la Ley de Drogas es un fracaso". "En muchos casos" las organizaciones de narcotraficantes "recibieron protección política, administrativa y judicial".

A esto hay que agregarle que la "brillante idea" de la "desfederalización" se remonta al año 2003 cuando la entonces senadora duhaldista Mabel Müller (esposa del ex funcionario de la SIDE, Oscar Rodríguez) presentó esa iniciativa a través de un proyecto de ley en el Senado (Expte. Nº 1222-S-2003).

Lo que está fuera de toda duda es la "barbaridad" de que Faray estuvo detenido durante 15 días por un delito cuya conminación en abstracto no supera los dos (2) años, es decir que nunca va a corresponderle una condena de ejecución efectiva sino condicional (en la jerga "delito excarcelable"). Pero ocurre lo de siempre, la Policía (en este caso la Bonaerense) incrementa su estadística de persecución a consumidores y las garantías constitucionales se pisotean, total el que sufre la detención es "el otro"¿no cierto?

Bueno, "de onda" le tiro un planteo chicanero para defender al cultivador de canabis (con plagio al inefable constitucionalista mediático que argumentó a favor de la Soc Rural).

Plantea Inconstitucionalidad
Señora Jueza:
Matías Faray, por derecho propio, con patrocinio letrado suficiente, en la causa donde me encuentro imputado por la supuesta infracción al art 5, inc. a) de la Ley 23.737, a V.Sa. respetuosamente digo:
Que vengo por este acto a plantear la inconstitucionalidad del tipo penal en virtud del cual he sido imputado, solicitando que oportunamente se dicte mi sobreseimiento, todo ello en virtud de las consideraciones que paso a exponer:
Sostengo que la persecución penal desatada en mi contra deviene inconstitucional toda vez que los tipos penales previstos en la Ley 23.737 se configuran a pura voluntad del PEN, circunstancia violatoria del principio republicano de gobierno (art. 1 CN).

En efecto, el término "estupefacientes" se encuentra definido en el Código Penal y sobre él se asientan los distintos tipos penales previstos en la Ley 23.737. En mi caso sería autor del delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. a) en función de su penúltimo párrafo.
El art. 77, párr. 9º, del Código Penal, reza: «El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional».
Es decir que las plantas secuestradas de mi domicilio -cannabis sativa- están comprendidas dentro del tipo penal porque así es la voluntad del PEN expresada en un Decreto y merced a la delegación legislativa que le ha formulado el Congreso de la Nación.

Por lo tanto, planteo la inconstitucionalidad del párrafo 9º del art. 77 del Código Penal y de los arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, por constituir transgresión a lo dispuesto en el art. 76, en la Disposición Transitoria 8ª y en el art. 99, inc. 3), de la CN. Ello así porque la disposición penal contiene una expresa delegación al PEN para que éste determine cuáles son las sustancias que revisten la condición de estupefacientes, de modo que los tipos penales previstos en la Ley 23.737 se configuran "a pura voluntad" del Ejecutivo.

Esto es absolutamente violatorio del art. 76 de la CN: «Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».
El texto constitucional es firme, contundente y no presenta dificultades semánticas o de interpretación: «se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo» es la regla.
La Constitución sólo admite dos excepciones taxativas: «materias determinadas de administración o de emergencia pública», siendo evidente que la materia penal no está incluida y en rigor nunca podría el PEN dictar -p.ej.- un decreto de necesidad y urgencia sobre materia penal puesto que tal acto se encuentra prohibido por el art. 99, inc. 3), de la CN:
«El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros».-

El párrafo 9º del art. 77 del Código Penal y los arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, son indiscutiblemente inconstitucionales porque hacen referencia a simples Decretos del PEN. Tan es así que autorizada doctrina se ha encargado de resaltarlo: «Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal)» (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia y Slokar-: "Derecho Penal - Parte General", año 2002, pág. 116, Ediar).-

Además, la Ley 23.737 fue sancionada y publicada en el año 1989 -es anterior a la reforma constitucional del año 1994- por lo tanto está comprendida dentro de la Disposición Transitoria 8ª de la reforma constitucional: «La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley».
Podrá decirse que -con anterioridad a la reforma- la delegación legislativa era válida y por tanto el PEN estaba habilitado para determinar las sustancias estupefacientes, pero ahora y por imperio de la Disposición Transitoria 8ª se ha producido la caducidad de tal delegación en el año 2000.

Desde entonces y hasta este momento, el Congreso no ha dictado ninguna Ley que permita individualizar cuáles son las sustancias estupefacientes susceptibles de producir dependencia física o psíquica por lo tanto no es posible ejercer la persecución penal pues no se cuenta con sustento normativo para integrar las distintas conductas típicas previstas en la Ley 23.737. Está en juego el Principio de Legalidad -"Lex Certa"- y no hay predeterminación legal sustantiva emanada del Congreso Nacional que permita individualizar cuáles son las sustancias que deben ingresar en la categoría de "estupefacientes".
El PEN no puede determinar "per se" cuáles son las sustancias que deben calificarse como "estupefacientes" y el Congreso no puede delegar su función legislativa jurídico-penal. Lo correcto es que exista una función de colaboración entre ambos poderes del Estado, es decir que si bien el uno (Ejecutivo) puede elaborar las listas con las sustancias, el otro (Legislativo) debe ser quien revise y apruebe mediante una Ley la inclusión de las sustancias que hayan de ser calificadas como "estupefacientes".

Por las razones apuntadas, solicito se declare la inconstitucionalidad de las normas indicadas, párrafo 9º del art. 77 del CP y arts. 40 y 41 de la Ley 23.737, por violar el art. 76, la Disposición Transitoria 8ª y el art. 99, inc. 3), de la CN., y se dicte mi sobreseimiento.
Reserva: Ante la raigambre constitucional de los derechos que sustentan esta articulación, hago expresa reserva del caso federal, para ocurrir ante la CSJN por la vía del art. 14 de la Ley 48 (REF), y en base a la doctrina de la arbitrariedad.-
Proveer de conformidad.
Será CHICANA...

...Y Feliz Día a todos los trabajadores.

2 comentarios:

  1. gracias loco, un lujo la exposicion..
    soy Maty Faray.

    ResponderEliminar
  2. Hola Matías. Bienvenido. Sentí una gran indignación con tu caso y por eso me permití hacer este aporte. Te pido por favor que leas el Post titulado Racionalidad en el ejercicio del poder donde hay otros argumentos para declarar la inconstitucionalidad del ejercicio de la acción penal y quizá puedan ser de utilidad para el momento del juicio oral. Un saludo y sigo pensando que tu caso es una barbaridad y una gran injusticia.

    ResponderEliminar