El Aborto no punible y una contribución de la pampeana Silvia Gallego

El gobierno de la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner tiene bajo su gestión otro avance en favor de los derechos de las mujeres; de todas las mujeres, pero muy especialmente de las más humildes. Se trata del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró no punible la interrupción del embarazo proveniente de una violación.

Durante años las mujeres argentinas vienen soportando que en el Código Penal exista un "delito de género" y por lo tanto, discriminatorio. Durante años vienen soportando verdaderos kioscos de la salud pública, donde el mismo médico que se niega a la intervención interruptiva del embarazo es el mismo que ofrece llevarlo a cabo "bajo cuerda" en algún consultorio privado a cambio de buen dinero. El "negocio" del aborto, con la complicidad de distintos operadores judiciales (jueces, fiscales, asesores de menores, etc.) debe terminar y eso es ―en buen romance― lo que señaló la CSJN:

«...el Tribunal considera ineludible destacar que, [...] se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación [...] este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". [...] y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible…»

Soy católico, apostólico y romano, y me convertí de grande ―a los 35 años― al tomar la primera comunión y luego la confirmación (hasta ese momento sólo estaba bautizado). Sin embargo, tengo claro que la postura dogmática de la Iglesia Católica es desacertada de cabo a rabo, que no puede haber confusión entre mis creencias religiosas y las leyes. Las normas jurídicas están destinadas a un cúmulo de compatriotas que profesan otros cultos y a veces ninguno.

Me interesa resaltar que este fallo no se hubiera dado con otra Corte Suprema. Hay que decirlo con todas las letras: esto es obra de Néstor y Cristina cuando pusieron en marcha la renovación del más alto Tribunal de la Nación logrando la salida de ultraconservadores reaccionarios (Nazareno, Moliné O'Connor, Vázquez, Boggiano) y la llegada de juristas de trayectoria reconocida: Eugenio Raúl Zaffaroni, Carmen Argibay, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti.

Pero hay algo más: existe un mérito muy importante de la compañera Silvia Ester Gallego, ex Senadora por la Provincia de La Pampa y actual Directora del Banco de la Nación Argentina. Antes de justificarlo, me permitiré un breve recorrido en relación al cóctel de la salud y la justicia ya que el patetismo de médicos y funcionarios judiciales no es nuevo. Recuérdese el caso de Silvia Taunus que puso a la vista de todos el trato humillante para con la dignidad de las mujeres. En el año 2000 Taunus quedó embarazada y luego de transcurrido cierto tiempo, al hacerse una ecografía, recibió el terrible diagnóstico de anencefalia (el feto se desarrollaba sin corteza cerebral); pero lo peor vino después cuando los médicos se negaron a interrumpir el embarazo y debió accionar por vía de amparo hasta llegar a la CSJN. En un fallo dividido ―T. 421. XXXVI., 11/01/2001, caso "T.S."― se confirmó la sentencia del TSJ de la CABA que había autorizado la inducción del parto y la intervención quirúrgica de cesárea. Yo escribí un post sobre ese caso, donde sostenía la tesis del fallecimiento intrauterino del feto anencefálico por aplicación de la Ley 24.193, razón por la cual no puede hablarse de aborto en estos supuestos.

El caso Taunus fue ampliamente difundido, y sin embargo, a pesar de ese precedente nada cambió y siguieron ocurriendo brutalidades como las que tuvo que pasar "P.L.C.", una mujer de 25 años cuyo primer embarazo tuvo diagnóstico de anencefalia ―18/05/2001― y al pedir un adelantamiento del parto, le dijeron que no lo harían sin autorización judicial.
Hoy, en el diario Página 12, la menor abusada relata su calvario el que tiene tantas similitudes con los anteriores que causa indignación hacia la llamada "Administración de Justicia".

Sería injusto desconocer que existen muchos médicos que se manejan de buena fe y que en condiciones normales no tendrían inconvenientes en llevar a cabo las intervenciones. Sin embargo, adoptan esa actitud porque no quieren problemas; su negativa se funda en el temor a enfrentar denuncias penales y administrativas de las ONGs que dicen defender el derecho del "niño por nacer", así como la persecución penal de jueces y fiscales dinosaurios alentados por otros factores de poder conservador.

Hay que decirlo sin ambages: la mujer tiene derecho a interrumpir su propio embarazo, sea producto de una violación o no; pero con mayor razón si es producto de una violación. Esto último es lo que acaba de decir la CSJN ―que es un derecho― dejando el camino abierto para que el Congreso asuma la responsabilidad de sancionar una legislación acorde a este derecho y que se termine de una buena vez con los kioscos y el negocio del aborto.

Como sabemos, este tipo penal tiene supuestos en que no es punible (art. 86 CP):
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

En el caso de Taunus se discutía el alcance del inciso 1º y ahora se discutió el inciso 2º. Claro, como todas las leyes son susceptibles de interpretación y toda interpretación es funcional a una finalidad, si esa finalidad es negarle derechos a las mujeres, someterlas, castigarlas y perseguirlas con el Código Penal, entonces los incisos se interpretan de modo restringido: - exclusivamente cuando el embarazo representa un peligro para la vida de la madre. - exclusivamente cuando el embarazo proviene de una violación sobre una mujer idiota o demente.

Estas interpretaciones son utilitarias a quienes profesan el conservadurismo reaccionario más amargo que uno se pueda imaginar. Se niegan derechos por vía de interpretación. En el caso de Taunus se le negaba el derecho con fundamento en que el embarazo no ponía en peligro la vida ni la salud de la madre; y en los demás casos de violación se negaba el derecho porque los embarazos no eran de mujeres idiotas o dementes.

En el marco de la teoría del delito se utilizan conceptos como condición objetiva de punibilidad, causa de justificación, defensa propia, legítima defensa, excusa absolutoria, permiso, tipicidad conglobante, etc.; y de tal modo se busca delimitar ―y precisar― el campo de aplicación de la ley penal. Por ejemplo, nadie va a usar el derecho penal contra la mamá que le pega un chirlo al nene desobediente, por más que el tipo penal sea el de lesiones leves. Es un absurdo. Por eso existen supuestos en que no debe aplicarse pena y se establecen principios generales como en el art. 34 CP donde se utiliza la frase "no es punible".

En otros artículos se emplean otros términos: "exención de pena", "exención de responsabilidad penal", "exención de responsabilidad criminal" (arts. 111, 116, 117, 155, 185, 277, del CP), aunque de todos modos la consecuencia práctica sea la misma: no hay sanción penal. Si entendemos que "delito" es todo comportamiento merecedor de pena, debemos concluir que todas las conductas "no punibles", o "exentas de pena" o "exentas de responsabilidad penal" no están dentro del concepto de delito. El Código Penal y otras leyes penales utilizan el término "no es punible" ―en el art. 34 y en el art. 86― motivando innumerables problemas de tipo práctico para determinar si una conducta debe o no debe ser penada, problemas que radican, básicamente, en la exigencia de prueba.

Por eso, como en los casos de anencefalia es prácticamente imposible obtener prueba sobre el peligro para la vida o la salud de la madre, el Poder Judicial negó el derecho a interrumpir el embarazo; y del mismo modo lo negó en varios casos en que ―siendo evidente la insanía de la mujer― no había prueba sobre la violación; algo que demuestra el patetismo y la crueldad de los operadores judiciales.

El Código Penal reprime a «la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare» (art. 88 CP), figura que aparece claramente como un delito de género y discriminatorio, no obstante lo cual el planteo de su inconstitucionalidad requiere un marco normativo que permita sostener a la mujer como titular de un derecho subjetivo a interrumpir su propio embarazo. Es aquí donde viene un granito de arena ―o más bien un cimiento descomunal― aportado por Silvia Ester Gallego, ex Senadora por la Provincia de La Pampa y actual Directora del Banco de la Nación Argentina. Para contraponerse a este delito de género era necesario fundar un marco normativo que no existía, un régimen legal que reconociera los derechos específicos de la mujer e inherentes a su género. Eso es lo que vino a ocurrir con la Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres basado en el proyecto (Expte. S-3626/08) de la entonces Senadora Nacional Silvia Ester Gallego del Frente para la Victoria-PJ por la Provincia de La Pampa.

Esta ley estableció Derechos Protegidos especificando ―entre otros― el derecho a: «Una vida sin violencia y sin discriminaciones; La salud, la educación y la seguridad personal; La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; Que se respete su dignidad; Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos; La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización» (art. 3º).

El articulado cobra importancia cuando se repara que la CSJN dice expresamente que la interrupción del embarazo proveniente de una violación es un derecho de la mujer que «…no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible» (Considerando 21).

La afirmación es tan contundente que obliga a repensar el art. 34 del Código Penal cuando en su inciso 4º incluye dentro de los supuestos de lo "no punible" al que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho ya que a partir de ahora deberá entenderse que la mujer tiene el derecho a interrumpir su embarazo como derivación del derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, que además se funda en el art. 19 CN y como parte de los derechos implícitos ―no enumerados― consagrados en el art. 33 CN.

Por contrapartida, en ninguna parte del ordenamiento jurídico se ha consagrado una carga por la cual una mujer esté obligada a llevar un embarazo hasta su finalización (provenga de una violación o no). Esta obligación presunta o implícita sólo podría fundamentarse en la existencia de la norma penal que reprime el aborto, pero al entrar en vigencia la Ley 26.485 se refuerza la idea de que esa norma penal deviene discriminatoria por estar destinada exclusivamente al género femenino y por colisionar con otra norma de la misma jerarquía que prohíbe esa discriminación.

No se trata de un juego de reglas y excepciones, es decir, no se trata de considerar al aborto como una regla punitiva y a los casos no punibles como la excepción a esa regla. Se trata de buscar una interpretación que preserve el espacio general de libertad humana garantizado por la Constitución. El injusto penal es una acción prohibida ―o mejor dicho― sancionada por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal reconoce el carácter de ejercicio de un derecho. Por el contrario, si en virtud de otra ley, en este caso la Ley 26.485, existe un derecho instituido a favor de la mujer y ella lo ejerce ―verbigracia decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos― el derecho penal no puede perseguirla ni imponerle sanción alguna porque la mujer está en el legítimo ejercicio de su derecho, en los términos del art. 34 CP.

Esto es, en lo básico, la función conglobante de la tipicidad o tipicidad conglobante. La lesión a un bien jurídico ―la vida del nasciturus― debe establecerse mediante la consideración de la norma que se deduce del tipo, pero no ya aislada, sino conglobada en el orden normativo constituido por todo el conjunto de normas deducidas o expresadas en otras leyes de igual o superior jerarquía.

Existe un argumento muy repetido consistente en señalar el conflicto entre el derecho de la mujer a decidir sobre su propia vida reproductiva y el derecho de la persona por nacer como titular del derecho a la vida. Y a esto se le agrega el interrogante de cómo es posible que la legislación reconozca al nasciturus en la categoría de persona por nacer, protegida por el derecho penal, con capacidad civil para adquirir algunos derechos patrimoniales, y al mismo tiempo se le niegue un derecho humano fundamental como es el derecho a la vida.

La respuesta es sencilla: el nasciturus no es un ser autónomo, y tampoco es autónomo su derecho a la vida, el que ―como todos los derechos― es jurídicamente relativo. Pero también es relativo en virtud del curso normal y ordinario de las cosas y de la naturaleza; es un derecho "condicionado" porque convengamos que sin mujer no hay madre, y sin madre no hay vida. De allí que el derecho a la vida está inexorablemente unido y condicionado a la decisión de la madre gestante que es la portadora y proveedora de vida.

Cuando se reconoce al nasciturus como sujeto de derechos (en el derecho civil), y a su vida como bien jurídico (en el derecho penal), ello presupone que hubo por parte de la madre el ejercicio del derecho a decidir sobre su vida reproductiva para llevar adelante el embarazo hasta su finalización. Pero cuando la madre no ha ejercido ese derecho, sea porque fue víctima de una violación y la concepción no es producto de su decisión, sea porque no deseó el embarazo o no desea llevarlo adelante como en el caso de anencefalia u otras malformaciones, esa decisión de la madre es suficiente para considerar que el derecho a la vida del nasciturus debe concluir. Nada tiene que hacer el derecho penal. Respecto de la mujer no existe la obligación legal de embarazarse pues sería indigno, tan indigno como es obligarla a culminar un embarazo que no desea.

A partir de ahora, y más con este fallo de la CSJN, queda claro que tales "cargas u obligaciones implícitas", constituyen verdaderos atentados contra la dignidad de la mujer previsto en el régimen de la Ley 26.485; ya que nadie puede ser obligado a lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 CN).

Queda un largo recorrido, un aporte fundamental de la pampeana Silvia Ester Gallego, también de Marita Perceval, de Haide Giri y muchas muchas legisladoras, pero nadie podrá negarlo: el Kirchnerismo lo hizo otra vez!