sábado, 12 de mayo de 2012

La reforma penal y «la contradicción principal»


La Presidenta de la Nación va por todo, y no se conforma con impulsar el Anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial.
En otra jugada maradoniana firmó el Decreto 678 (no te puedo creer) a través del cual dispuso la creación de la Comision para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación que estará compuesta por Zaffaroni, Gil Lavedra, Pinedo, Barbagelata y Arslanián.

Gil Lavedra y Arslanián se desempeñaron como jueces de la Cámara Federal que llevó adelante el histórico juicio a las Juntas Militares (los demás integrantes eran Torlasco, Valerga Aráoz, Ledesma y D'Alessio, éste último fallecido en 2009). Federico Pinedo (PRO) y María Elena Barbagelata (FAP) completan la Comisión que brinda la imagen pluralista, con representantes de las principales fuerzas políticas, tal como se requiere para este tipo de reformas.

Zaffaroni calificó la iniciativa presidencial diciendo que «la reforma del código penal es revolucionaria» (nota de Infonews), al mismo tiempo que criticó a las llamadas «leyes Blumberg» cuya sanción le ha quitado coherencia al cuerpo normativo. Los detalles finos no se conocen todavía e incluso cuando fue entrevistado en «Agenda Propia» el programa que conduce Luis Valmaggia por CN23 Zaffaroni tampoco se explayó mucho que digamos: «hacer un proyecto prudente», «un código sobrio», «sin excesos doctrinarios», «lo principal es recodificar nuestra legislación penal», fueron algunas de sus definiciones.

Habrá que ver entonces si la Comisión está dispuesta a ir a fondo y proyectar un Código Penal adecuado a la realidad que vive, no ya la Argentina, sino el planeta entero.

Antes de aclarar por qué digo esto, hagamos un breve repaso al tramo final del discurso de Agustín Rossi durante el debate por la recuperación de YPF:
«En el año 2009 dije acá, en este recinto, que la contradicción de la política argentina era "política versus corporaciones" y no "oficialismo versus oposición"; que teníamos que construir una política capaz de disciplinar al poder corporativo; que la política, desde cualquier lugar, piensa por el interés general; que las corporaciones piensan en su propio interés; que para nosotros, la Argentina es la patria y no una factoría. (Aplausos prolongados en las bancas y en las galerías. Varios señores diputados rodean y felicitan al orador)».

Agustín Rossi hace bien en destacar cuál es «la contradicción principal». No se puede pasar por alto el inmenso poder de las corporaciones y es necesario dotar al Estado de las herramientas necesarias para disciplinarlas.

A propósito de la reforma penal ―entonces― habría que pegarle una lectura al libro de mi tocayo David Baigún intitulado «La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas» porque se encarga de explicar con mucha claridad las razones de tipo práctico (que también son razones políticas) para implementar un régimen de responsabilidad penal para las corporaciones (sociedades anónimas y otras personas jurídicas de existencia ideal). El tema puede aparecer absurdo porque un razonamiento inicial nos lleva a concluir que «encarcelar sociedades anónimas» es fácticamente imposible. Obvio.

Pero esta discusión no es nueva y comenzó ―en la Argentina, por primera vez― de la mano de los iusfilósofos de la Teoría Egológica del Derecho, principalmente a través de Enrique Aftalión en 1947/1949 durante los años que culminarían en la sanción de la Constitución Peronista proyectada por Sampay.

Julio Raffo, actual legislador de Proyecto Sur en la CABA recordó:
«Cossio se había rodeado de jóvenes talentosos —y entre ellos Enrique Aftalión, que después fue un gran penalista— que, aplicando el instrumental que le brindaba la egología para reflexionar sobre el fenómeno jurídico, libre del peso del discurso académico establecido, se preguntaron si las personas jurídicas podían o no ser responsables imputables penalmente; hicieron una investigación en el instituto de filosofía que estaba en esta Facultad y llegaron a la conclusión de que no había ningún obstáculo para ello. Gran escándalo. Porque los maestros Sebastián Soler, Ricardo Núñez y Jiménez de Asúa sostenían lo contrario. […] Lo cierto es que, como ustedes bien saben, pasaron los años y de pronto, hace una o dos décadas, comenzó a instalarse la tesis de que las personas jurídicas son perfectamente imputables penalmente. La teoría jurídica tuvo que esperar desde el año ’47 al año ’80 o ’90 más o menos —ahí comenzó la efervescencia del tema—, corríjanme los penalistas si me equivoco,…» (Julio Raffo, disertación en la Universidad de Buenos Aires, octubre/2007).

Por aquellos años, Enrique Aftalión anticipaba que para interpretar el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la delincuencia financiera, había que dejar de lado las gafas ahumadas de penalistas, de especialista en subsunciones y figuras delictivas para elevarse a un plano más alto, desde la que pueda otearse la totalidad del paisaje jurídico. Así, la doctrina moderna iba refutando varias de las objeciones sobre la responsabilidad del ente colectivo indicando que si bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de libertad, hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de personería jurídica o la caducidad de concesiones del Estado, que pueden aplicarse a las personas jurídicas.

Desde su mirada realista y con los pies sobre la tierra, Aftalión entendía:
«la personería jurídica, aparte de satisfacer las necesidades económicas que constituyeron la razón fundamental de su creación, se mostró pronto como la más perfecta, barata y discreta encarnación de la vieja institución de los "testaferros" u "hombres de paja"» agregando que «en el mundo de la alta banca, es sabido que cuando la licitud de una empresa o negocio es dudosa, el procedimiento indicado para eludir responsabilidades consiste en la creación de una persona jurídica ―generalmente una sociedad anónima― lo que resulta un magnífico medio para lavarse las manos».
(Revista «La Ley», tomo 37, pág. 281, Enrique Aftalión: «Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas»).

El debate fue creciendo ―como dijo Julio Raffo― y se aceleró con la globalización.
En su libro David Baigún lo describe así:
«…el protagonismo de las personas jurídicas en el derecho penal había arribado a una fase crítica; el derecho penal moderno, al igual que el civil, se asienta sobre dos pivotes: la libertad y la propiedad, aunque, como bien dice Gramsci —recordado por Goldenberg— la primera subordinada a la segunda […] la aparición de los holdings, trusts, monopolios, fusiones y sus formas jurídicas no se compadecía con una ley penal que apuntaba fundamentalmente a tutelar al sujeto-propietario y sus objetos cuando en la realidad emergían el daño macrosocial y los agentes supraindividuales. Es cierto que el esquema seguía siendo útil para solidificar el principio de selectividad —marginación del área de protección de los sujetos no propietarios— y fortalecer la impunidad de las corporaciones que aparecían con visible protagonismo, pero, al mismo tiempo, lesionaba las reglas del intrasistema capitalista, que exigía el libre juego de la competencia en las variantes del mercado».
(David Baigún: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», año 2000, editorial Depalma).

A lo escrito por Aftalión en 1947/1949 y Baigún en 2000, se agrega Pablo Banchio uno de los juristas «oriundos» del Trialismo y especializado en Derecho Societario y Empresarial cuando recuerda que:
«tres proyectos de Código Penal propusieron legislar sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el Proyecto de 1937 de Coll y Gómez y el de 1941 elaborado por Peco»

Banchio también detalla el proyecto que se elaboró durante la Presidencia de Perón:
«La responsabilidad penal de las personas jurídicas aparece indudablemente reconocida en el artículo 42 del Proyecto de Código Penal elevado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el año 1951. Así, en el Libro I, Título 3, Capítulo 1 ("De los autores y partícipes") se la incluyó al prescribir que las disposiciones del Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria. Por ello eran punibles las fundaciones, asociaciones y sociedades, con exclusión del Estado Nacional, las provincias, los municipios y la Iglesia, de conformidad con la enumeración del antiguo artículo 33 del Código Civil, siempre que el delito fuere cometido por sus órganos sociales en representación de ellas y con desviación delictiva de la actividad propia de la sociedad, responsabilidad que no exime la de las personas naturales que hubieran participado criminalmente en el hecho. A su vez, los artículos 47 y 48 consagraban el sistema de responsabilidad de la innovación respecto de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por el Proyecto. Este proyecto presentado por Isidoro De Benedetti no fue considerado en ninguna de las dos Cámaras del Congreso Nacional y esta norma nunca pasó de proyecto pero anticipa la diferencia entre sociedades de objeto ilícito y de objeto lícito con actividad ilícita, que tratan los artículos 18 y 19 de la Ley de Sociedades Comerciales».
(Revista Argentina de Derecho Empresario, IJ-VL-138, 05/04/2006, Pablo R. Banchio: «Apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas»).

Otra voz es la de Héctor Vidal Albarracín, reconocido especialista en Derecho Aduanero, quien admite:
«Es una realidad que los delitos socio económicos o no convencionales requieren de normas de base y de procedimiento especiales, pues ni el Código Penal ni el Código Procesal Penal tuvieron en consideración la problemática de la delincuencia económica». Aunque después baja los decibeles cuando dice que «no debe aplicarse sanción a la persona jurídica sin la determinación de responsabilidad de alguna persona real».
El problema con la postura de Vidal Albarracín es que mientras tanto, mientras investigamos a las personas reales  ―sabemos que la justicia tarda― resulta que los efectos del delito se consolidan. Y así no va la cosa.

Pero mejor volvamos al perfil de los integrantes de la Comisión Reformadora:

Es obvio que por concepción ideológica Federico Pinedo no aceptará incluir este tipo de responsabilidades penales. Parece lo lógico. Pero uno nunca sabe. A mi juicio es el único tipo serio que tiene esa fuerza política.

María Elena Barbagelata es «oriunda» del Socialismo; me consta su experiencia como legisladora ―fue Diputada Nacional― y tiene claro la relación entre política, política criminal y derecho sustantivo. La recordada «secuela del juicio» (art. 67 del Código Penal) fue quitada merced al proyecto cuya autoría le pertenece. En aquél momento Yo pensaba que esa modificación llevaba a la impunidad, pero el tiempo le dio la razón a Barbagelata, terminaron las arbitrariedades y el derecho se hizo más previsible. Punto para ella.

Ricardo Gil Lavedra y León Arslanián, fueron ministros del Poder Ejecutivo, conocen todos los lados de los mostradores. También hay algo llamativo e invisible que comparten los jueces que se desempeñaron en el histórico Juicio a las Juntas Militares. Sólo ellos lo saben. Una anécdota contada por Juan José Carbajales señala:
«Todo transcurría en un ambiente sereno, de charla amena de ida-y-vuelta con alumnos y profesores hasta que en un momento algo pasó, algo inesperado para todos nosotros, testigos de un instante único en nuestras vidas de juristas…
Ante una pregunta sobre el Dr. Arslanián (a la sazón, Secretario de Seguridad de la provincia de Buenos Aires), D’Alessio, Andrés J. D’Alessio, el ex Decano cascarrabias, se quebró. Musitó un "es que nosotros… [por los seis jueces de esa memorable Cámara], nosotros…".
Silencio. Se cubrió los ojos con una mano, y vaya uno a saber qué recuerdo le vino a la mente, a qué entrañable añoranza viajó para reencontrarse con ese grupo de amigos que hasta hoy se seguía juntando (al que solía incorporarse el ex Presidente Alfonsín). Qué vivencia compartida sacudió su trascendencia…».
Tener la piel curtida por haber atravesado desde la judicatura los momentos más difíciles de la historia reciente es un punto importante para Gil Lavedra y Arslanián.

Eugenio Raúl Zaffaroni presidirá la Comisión reformadora, pero como Juez de la CSJN, en su disidencia del caso «Fly Machine» (CSJN, Fallos 329:1974 - F. 572. XL., del 30/05/2006) ya rechazó la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
Dijo entonces:
«la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena […] ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva».
Esa disidencia data del año 2006 y mucho agua ha corrido bajo el puente.
Espero que Zaffaroni se haya dado cuenta ―porque lo ha sufrido en carne propia― que las corporaciones, bajo el manto de la personalidad jurídica, pueden difamar, cometer fraudes y delitos económicos, voltear gobiernos y jueces. También pueden lograr impunidad como ocurrió, por ejemplo, con la derogación de la ley de subversión económica, impuesta por el FMI.

Cristina tiene experiencia viendo cómo al Estado le recortan las manos:
«El estallido del 2001 la encontró como senadora. Junto a Néstor Kirchner, por entonces gobernador de Santa Cruz, militó activamente contra la derogación de la ley de subversión económica. La provincia movilizó un avión que solía emplear para postas sanitarias, para lograr que el liberal correntino Lázaro Chiappe pudiera estar en el recinto. La movida no impidió la derogación de la norma».

Sandra González de ADECUA se ha cansado de relatar las miles de pequeñas «avivadas» ―verdaderos fraudes― cometidos por las grandes cadenas, como por ejemplo la extensión de garantía en la compra de productos que cuando uno las quiere efectivizar inmediatamente reciben la respuesta de que «no está comprendido en la cobertura».
Ni hablemos de la violación sistemática de los derechos laborales y sindicales que llevan adelante algunos grupos económicos ―caso Clarín― y que la ley sindical vigente (Ley 23.551) sólo sanciona con multas (art. 55).

En suma, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya no puede cohonestarse con los viejos conceptos; hay que mirar la realidad y por eso David Baigún en el prólogo de su libro dice con claridad:
«La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la necesidad de un modelo teórico no son patrimonio exclusivo del saber penal; representan presupuestos indispensables de la labor legislativa; de las pesquisas de los economistas sobre la conducta de los sujetos activos de la mundialización; de los estudios que pretenden dar una respuesta al desarrollo sustentable del medio ambiente y de las investigaciones emprendidas por quienes han advertido el protagonismo de las corporaciones —cuyo ropaje normativo es la persona jurídica— en el entramado social; mi propuesta, en definitiva, tiende a fortalecer una modalidad de control, uno de los mecanismos elegidos para neutralizar el comportamiento criminal de tan importantes actores».

En Europa el ajuste y la infelicidad de los pueblos se está implementando de la mano de corporaciones que digitan ministros y primeros ministros. Ojalá que en la labor de esta Comisión Reformadora del Código Penal se tenga en cuenta cuál es la «contradicción principal» y cómo dotar al Estado las herramientas necesarias para enfrentarla.

Hasta la próxima.

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