Anencefalia y Derecho a la Vida

A principios del año 2001 tuvo repercusión un caso de anencefalia en el que la madre promovió acción de amparo debido a la negativa del Hospital Sardá en practicarle un parto inducido u otra cirugía para la interrupción de su embarazo. El caso llegó a la Corte Suprema (CSJN: “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, 11-01-2001), y en plena feria falló confirmando -aunque sin compartir los fundamentos- la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la ciudad de Buenos Aires que había autorizado la interrupción solicitada.

La lectura del fallo permite observar el engorroso camino tribunalicio que debió transitar la madre amparista: -declaración de incompetencia de la Juez de 1ª Instancia -apelación y revocación por parte de la Cámara de Apelaciones -devolución a 1ª instancia -sustanciación del amparo -sentencia rechazando el amparo -apelación de la amparista -sentencia de la Alzada rechazando el amparo -recurso de inconstitucionalidad -sentencia del Superior Tribunal de Justicia autorizando la interrupción -recurso extraordinario del Asesor General de Incapaces -finalmente el fallo de la CSJN.

Varios de los ministros firmantes de ese fallo ya no están (Moliné O’Connor, López, Belluscio, Bossert, Nazareno y Boggiano) y sólo dos continúan (Fayt y Petracchi), por lo tanto su valor jurisprudencial es bien relativo (o ínfimo si se quiere).

La discusión del caso giró en torno a si el “derecho a la salud” (psico-física) de la madre justificaba la interrupción de su embarazo por tener preeminencia sobre el feto o nasciturus anencefálico (que indefectiblemente moriría después del alumbramiento) y si éste es titular del “derecho a la vida” previsto en los tratados constitucionales.

No voy a entrar en el análisis de los votos de Nazareno y Boggiano porque la carga de prejuicios y asertos dogmáticos se evidencian fácilmente (y -para decirlo de manera elegante- me provocan malestar estomacal). Ahora, lo que no se puede pasar por alto es el absoluto desapego de la realidad y el análisis que se realiza, propio de los tecnócratas del derecho que viven en una burbuja jurídica. La falta de profundidad sobre el comienzo y el fin de la vida humana: los conceptos legales de vida y muerte.

Nadie niega que el “derecho a la vida” está reconocido en los tratados constitucionales (DADDH, CADH, DUDH, DAD, PIDCP, CDN), pero una cosa es que “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” y otra cosa es que la naturaleza diga basta.

Si voy al oncólogo, éste me diagnostica cáncer y que tengo seis meses de vida, ¿qué le voy a decir? ¡No doctor, yo tengo derecho a la vida! Lo dice la Convención Americana. Es un absurdo. El Derecho no modifica la realidad.

En este caso quedó en evidencia que la Administración de Justicia se mostró impotente e inútil para cumplir su misión principal: dirimir los conflictos que se llevan a su conocimiento. Los magistrados intervinientes (del Poder Judicial y del Ministerio Público) quedaron atrapados en el mundo abstracto de las normas desconociendo el veredicto de la naturaleza y la realidad.

Dos profesionales de la medicina, Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, Director y Secretaria del Comité de Ética del Hospital de Clínicas, desarrollaron un excepcional trabajo recomendable 100% titulado: “Anencefalia e Interrupción del Embarazo. Análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente”, (Revista Nueva Doctrina Penal; Editores del Puerto; julio de 2001, pág. 637-648).

Después de leerlo me convencí: el feto anencefálico es una persona (por nacer) técnicamente fallecida desde el punto de vista jurídico.

Que quede claro que con estas apreciaciones no intento desconocer la dignidad del ser humano y la protección que merece desde su concepción.

Pero, ¿que tal si analizamos la vida y la muerte desde la legalidad? Les propongo los siguientes interrogantes y aproximaciones:

¿Qué es persona?
Me dirán: Es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 CC) y pueden ser de dos tipos: personas de existencia visible y personas de existencia ideal (art. 31 CC). Las personas de existencia visible son las que presentan rasgos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes (art. 51 CC).

Recordemos que todos los tratados constitucionales sobre derechos humanos parten de la premisa de que persona es todo ser humano (art. 2, CADH), por lo tanto vamos decantando todos los demás entes que no respondan a esta naturaleza.

Entonces, sólo el ser humano es titular del derecho a la vida:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4, ap. 1, CADH).
“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Art. I, DADDH), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3 DUDH), “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 6, ap. 1, PIDCP).
“Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (art. 6, ap. 1, CDN).

En fin, ¿No quedan dudas, no? Pero hay algunas aclaraciones que los tratados no expresan porque resultan obvios: ser humano es una condición de la naturaleza, ser persona es un status jurídico. La distinción es importante porque nuestra legislación prevé dos status jurídicos para el ser humano: “persona por nacer” y “persona de existencia visible” y le otorga un tratamiento diferente.

El Código Civil –como hemos visto– define a las personas de existencia visible (art. 51 CC), les otorga la capacidad de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 52 CC), y les permite realizar todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política (art. 53 CC).

También define a las personas por nacer como aquellas que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno (art. 63 CC) y establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre (art. 70 CC).

La mayoría de las disposiciones legales se refieren a la persona de existencia visible: derecho al nombre, a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal, a la protección de la honra y de la dignidad, etc., y pocas a la persona por nacer ya que el nacimiento sin vida determina una consecuencia jurídica: que nunca ha existido (art. 74 CC).

A su vez, el Código Penal prevé delitos y sanciones (penas) tutelando la vida como bien jurídico (Libro Segundo, Título I, Delitos contra las Personas, Capítulo I, Delitos contra la vida).
Se distinguen -entre otros- los tipos penales de homicidio (muerte causada a una persona de existencia visible), instigación al suicidio, y aborto (muerte causada a una persona por nacer). Ambas figuras se encuentran incluidas entre los delitos contra la vida.

Fácil es advertir que el marco normativo distingue perfectamente al ser humano desde su concepción hasta el nacimiento, es decir durante la etapa de gestación donde se la denomina persona por nacer, y desde allí hasta la muerte donde es considerada persona de existencia visible.

En definitiva, se pueden extraer como primeras conclusiones que:
1º) La vida comienza con la concepción en el seno materno y culmina con la muerte natural del ser humano;
2º) La vida reconoce dos etapas o fases: la vida intrauterina y la vida extrauterina;
3º) La vida intrauterina es el ámbito jurídico de la persona por nacer;
4º) La vida extrauterina es el ámbito jurídico de la persona de existencia visible;
5º) El derecho a la vida previsto en los tratados constitucionales es comprensivo de las dos etapas o fases indicadas.

Ahora viene lo mejor:
¿Cuándo concluye el status jurídico de “persona”?
El Código Civil establece que el fin de las personas de existencia visible se verifica con la muerte natural de ellas (art. 103 CC) y la Ley 24.193 en sus arts. 23 y 24 se encarga de precisar ese momento:
“El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible” (art. 23, Ley 24.193).

“A los efectos del artículo anterior, la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido. La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en el artículo 23” (art. 24, Ley 24.193).

En cuanto a las personas por nacer el código civil establece que “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” (art. 74 CC).

¿Y entonces? ¿Qué pasa con el feto anencefálico?

No faltarán las alusiones al concepto de persona moral, con base en el cual algunos filósofos (Peter Singer) afirman que ningún feto puede ser considerado persona porque no tiene capacidad de autoconciencia, ni su vida tiene significado moral pues es una característica biológica la que lo define como ser humano.

La posición extrema de Singer –inaceptable para mi gusto– se encuentra enrolada en el utilitarismo y a su lado se encuentran otras que admiten que el aborto puede ser moralmente aceptable. Tal el caso de Jacques Maritain, quien sigue a Santo Tomás de Aquino y la teoría hilemórfica aristotélica, pero toma en cuenta los datos científicos para concluir que el feto no puede considerarse formalmente como persona. La razón es que la animación sólo puede ser mediata ya que se requiere una determinada disposición de la materia (cierto desarrollo del sistema nervioso) para poder recibir el alma intelectiva.

Max Charlesworth sostiene que las premisas del pensamiento liberal y del cristianismo son compatibles: si éste destaca la primacía de la “conciencia individual”, debe respetar la de otros ciudadanos, en lugar de pretender imponer una a través de la ley.

Carlos Nino asume posiciones liberales y moderadas, abordando el problema desde la perspectiva analítica de la persona moral y los derechos humanos, y Margarita Valdés indica que el punto decisivo es determinar si el feto tiene un valor moral intrínseco para que se proteja su vida por encima del derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo y su vida personal. En cuanto la potencia puede resultar en un no ser, Valdés sostiene que las propiedades potenciales del feto carecen de valor moral en los primeros meses de gestación, durante los cuales, de acuerdo con criterios científicos, no hay actividad psicológica.

Estas posturas coinciden al afirmar que la ley no debe intervenir en la vida privada de las personas y recuerda que la legalización o despenalización del aborto deja amplio margen para que las personas elijan conforme a sus convicciones morales.

Antes de seguir con el análisis: ¿Qué rol juega la anencefalia?

Es indudable que se produjo la concepción en el seno materno de una persona por nacer, y -durante el período de la vida intrauterina- la medicina moderna logró detectar la alteración conocida como anencefalia que se que se caracteriza por la falta de los huesos craneanos (frontal, occipital y parietal), hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral, y la médula espinal están conservados aunque en muchos casos la anencefalia se acompaña de defectos en el cierre de la columna vertebral (mielomeningocele). Esta patología se presenta alrededor de 0.5 cada 1000 nacidos en EE.UU aunque las variaciones regionales son enormes. El 75 % de los fetos afectados muere intraútero y del 25% que nace vivo, la inmensa mayoría muere dentro de las 24 horas de vida y el resto dentro de la primera semana (cfr. Gherardi & Kurlat cit. supra).

Yo también me he planteado el interrogante de si –en esas condiciones– el feto anencefálico reviste el status jurídico de persona por nacer, y por cierto que el fallo de la Corte se expide afirmativamente aunque la disparidad de opiniones que se expresa en los votos es elocuente así como la falta de profundidad en el análisis.

Respecto de las personas por nacer surge con claridad que el ordenamiento jurídico (art. 74 CC) ha previsto la posibilidad de que la persona por nacer fallezca antes de estar completamente separada del seno materno, es decir que existe la posibilidad de que la muerte se produzca también en la etapa de la vida intrauterina.

Muchas veces relacionamos el concepto de la muerte con el fin de la existencia de una persona cuya vida ha transcurrido desde el nacimiento, es decir tenemos la tendencia de ubicar a la muerte en la fase de la vida extrauterina y nos olvidamos que la muerte también puede producirse durante la vida intrauterina; muchas veces nos limitamos a hablar de “aborto espontáneo” cuando se produce la muerte natural de un feto antes de culminar la etapa de gestación.

Yo creo que se puede construir un concepto legal de muerte intrauterina a partir de aplicar analógicamente y en cuanto fueren compatibles las disposiciones de la Ley 24.193 en el sentido de comprobar la muerte de una persona por nacer por la corroboración de los distintos signos indicados en su articulado.

Veamos el art. 23 y sus incisos:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia:
El feto anencefálico es incapaz de enviar respuesta cerebral debido a la alteración que adolece es decir por la falta de huesos craneanos (frontal, occipital y parietal), hemisferios y la corteza cerebral.
En cuanto a la pérdida absoluta de conciencia debe considerarse una consecuencia lógica de la ausencia de corteza cerebral.
Ello así a partir de algunos estudios médicos que establecen la definición de muerte como "la pérdida irreversible de la capacidad y del contenido de la conciencia", y a partir de ella concluyen que en las lesiones primarias de tallo encefálico con preservación de los hemisferios cerebrales, queda la posibilidad al menos teórica, de activar zonas remanentes del sistema reticular activador ascendente (nivel diencefálico) que pudiera provocar una reacción de despertar ("arousal" o "capacidad de la conciencia"), lo que no puede ocurrir con un feto de carece de hemisferios cerebrales.
En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la existencia de la conciencia y que implican la cognición, la vida de relación, comunicación, afectividad, emotividad, con la sola preservación efímera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración, las funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal.
Debe concluirse entonces que en la especie el inciso resulta compatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

b) Ausencia de respiración espontánea:
La respiración espontánea es una característica de las personas de existencia visible, mas no así de los no nacidos. El detalle está en el Código Civil “Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubieren observado otros signos de vida” (art. 73 CC).
En rigor, la posibilidad de respiración espontánea de cualquier feto es imposible debido a la etapa de gestación en la que se encuentra y habida cuenta que esa función (y prácticamente todas) se cumplen a través de la madre o teniendo a la madre como soporte de vida.
Por lo tanto considero que este inciso resulta incompatible e inaplicable con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas:
La ley se refiere a la ausencia de los reflejos del tronco encefálico (cefálicos): sus vías aferentes y eferentes transcurren a lo largo de los nervios craneales y son potentes indicadores de la integración funcional del tronco encefálico (reflejo pupilar a la luz, reflejo corneal, reflejo oculocefalogiro, reflejo oculovestibular, reflejo faríngeo, reflejo tusígeno).
Tampoco es posible la comprobación de estos reflejos en un feto anencefálico debido a la fase de gestación en la que se encuentra, no obstante la presencia del tronco cerebral.
Considero igualmente que este inciso resulta incompatible e inaplicable con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI):
Esta inactividad es evidente por la ausencia de corteza cerebral, motivo por el cual este inciso resulta compatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

c) Paro cardiorespiratorio total e irreversible (supuesto que excluye el inc. d)
En este caso cabe lo señalado anteriormente en el sentido de que el feto anencefálico y cualquier feto tiene a la madre como soporte de vida, por lo tanto resulta incompatible con la vida intrauterina y con la persona por nacer.

Como corolario de todo lo expuesto, considero que es posible establecer un concepto de fallecimiento o muerte intrauterina por aplicación analógica de la Ley 24.193, porque si la muerte de una persona de existencia visible se corrobora con la ausencia de irreversible de respuesta cerebral e inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados, entonces también es posible sostener que la muerte de la persona por nacer anencefálica ha ocurrido a partir de la constatación en la etapa de gestación de los signos indicados en los incs. a) y d) del régimen legal citado.

Creo que una buena idea rectora es no perder de vista que el derecho a la vida es un derecho intrínsecamente relativo y condicionado por la naturaleza.

Me parece evidente que en estos casos se ha producido la muerte natural de la persona por nacer en su ámbito jurídico de vida intrauterina. La subsistencia de su desarrollo gestacional y el eventual alumbramiento aunque con nulas posibilidades de mantener sus funciones biológicas no cambia esta conclusión porque es la naturaleza –y no la acción del hombre– quien ha condicionado ese derecho poniéndole fin a su existencia jurídica.

Entiendo respetuosamente que no puede haber conflicto bioético en estos casos toda vez que la interrupción del embarazo no tiene por objeto violar el derecho a la vida de una persona por nacer sino que debe entenderse que es la naturaleza quien ha hecho cesar ese derecho a la vida al determinar el fin de su existencia jurídica.

En la jerarquía de los valores, la vida antecede a la libertad: todo acto libre, lo es de un ser humano que actúa libremente. Sin vida humana, no es posible ser libre. La dignidad debe entenderse como un atributo del ser humano por el solo hecho de serlo; se funda en que "es persona", en la capacidad de entendimiento y voluntad, autoconciencia de sí y autodeterminación de sí, de actuar libre y consciente.

La dignidad importa un deber correlativo de los demás seres humanos: digno es aquello que debe ser tratado con "respeto", es decir, con "miramiento", por su intrínseco valor. La libertad y la dignidad reciben la tutela del marco constitucional y legal como derechos inherentes a la personalidad.

La libertad, la dignidad, el derecho a la salud, son instrumentales del derecho a la vida; por lo tanto no puede haber colisión alguna en estos casos debiéndose –como en cualquier situación normal– conceder a la madre la posibilidad de elegir libremente entre aguardar el alumbramiento o bien solicitar la interrupción de su embarazo como cualquier tratamiento terapéutico y en función del legítimo ejercicio del derecho a la salud psicofísica.

Una verdad de Perogrullo: la vida del ser humano no es infinita; por el contrario tiene fin, término, límite; puede prolongarse tanto como lo permita la salud y aptitudes físicas. De ello se extrae que el derecho a la vida no es un derecho absoluto sino intrínsecamente relativo y condicionado a las posibilidades biológicas que el individuo (desde su concepción) tenga para obtenerla, mantenerla y prolongarla.

No se puede perder de vista ese carácter del derecho a la vida: su relatividad intrínseca condicionada por la naturaleza, tanto en el aspecto intrauterino como extrauterino.

La vida (biológica) del ser humano (y de cualquier ser vivo) se encuentra condicionada por naturaleza en doble manera: en primer lugar por las posibilidades propias del individuo, y en segundo lugar por la incidencia de factores externos naturales capaces de provocar la muerte u ocasionar daños irreversibles en la salud que conlleven a la misma (enfermedades, accidentes naturales, etc.).

El derecho a la vida está intrínsecamente “condicionado” por la naturaleza y también por la ley, p.ej. en el aborto terapéutico donde el Legislador establece una causa de justificación para privilegiar el derecho a la salud de la madre resignando la vida del ser en estado de gestación.

La solución de los conflictos bioéticos sobre la vida y la muerte debe atender, antes que nada, a tomar como punto de partida a la naturaleza como condicionante de toda la actividad humana.

Ella –la naturaleza– es quien otorga el veredicto sobre el comienzo y el final de la vida. Las normas jurídicas no pueden prolongarla o acortarla, en todo caso pueden legitimar o deslegitimar las acciones humanas que causen la prolongación o finalización de la vida.

El feto anencefálico es un ser humano, de eso no deben quedar dudas, pero es una persona por nacer cuya existencia ha finalizado por la comprobación de su muerte natural en el mismo seno materno que lo vio concebir.

Boggiano dice en un tramo de su voto que “la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural”. (Nótese el “golpe bajo” al emplear la palabra “criatura”).

Pero algo que subyace en todos los votos es la idea de que el feto anencefálico tiene vida desde el punto de vista jurídico cuando en realidad reviste el status de persona por nacer fallecida. Es cierto el sentimiento expresado por la amparista acerca de que la situación la había convertido en una tumba viviente.

Yo agregaría que el Servicio de Justicia la castigó innecesariamente con un peregrinar que prolongó su sufrimiento:
Por un lado, el Defensor Oficial y el Asesor de Incapaces carecían de legitimación procesal porque la persona por nacer estaba técnicamente fallecida.
Por otro lado este caso no se puede analizar desde el tipo penal del aborto (terapéutico o no) porque siendo un delito contra la vida, no puede ocurrir cuando una persona por nacer está técnicamente fallecida. No hay entonces afectación de bienes jurídicos tutelados por el Código Penal.

Cuando leí este caso mi primer idea fue: “no se puede desconocer la naturaleza de las cosas”. Muchas veces los juristas y abogados caen atrapados en el mundo abstracto de las normas jurídicas y de la hermenéutica sin tener presente que estamos en presencia de “herramientas”, y el uso o empleo de esas herramientas es lo que define la postura ética de un individuo.
Algunos Ministros la mostraron.

Como Hombre no puedo saber lo que siente una Mujer, así que les dejo como reflexión lo que dice Silvina Herrera al finalizar su tesina en la Universidad de Belgrano:

“Cuando tuve que elegir un tema para investigar y desarrollar en mi tesina, opté por éste, aún sabiendo que me enfrentaría a algo sumamente crudo, controvertido y complicado (ya que no hay demasiado material disponible al respecto).
Leí, analicé y aprendí mucho de lo que, en teoría, implica esta enfermedad, de los criterios para autorizar o denegar el adelantamiento de parto, y de los daños que sufre la gestante (en su mente y en su cuerpo) al saber que ese hijo que tanto esperaba morirá apenas nazca.
Repito; sabía que me encontraría con argumentos impactantes y con imágenes altamente impresionantes.
Pero nunca imaginé que se verían comprometidas mis emociones.
Fue relativamente fácil exponer el soporte teórico del tema, pero todo se complicó cuando una amiga muy cercana (quien dos meses atrás me había dado la feliz noticia sobre su primer embarazo) me “tiró su realidad encima”. Su primer hijo era anencefálico. Y digo “era” porque gracias a Dios, murió solito a los pocos días del diagnóstico, sin darle siquiera posibilidad a su madre de que tuviera que enfrentarse a esas contradicciones judiciales, como tantas otras mujeres.
Ella fue quien me hizo apoyar mis pies sobre la tierra, y notar que todo lo que yo explicaba mediante palabras perfectamente elegidas y conectadas (pero vacías en fin), tiene un correlato en la realidad.
Y esa otra cara de la moneda es una verdadera tragedia, que sólo quien la vive puede explicar” (Silvina Herrera).

Después de esto leer esto, me quedé SIN PALABRAS.

Selva, Sociedad y Derecho.