Cuando digo estrictamente político me refiero a la política entendida como “lucha de poder” y no desde la óptica de la partidocracia (sea PJ, UCR, ARI, etc.). Es cierto que se mezclan aspectos ideológicos estereotipados porque a este Gobierno se lo ubica en el “zurdaje” (Mirtha Legrand dixit) y a los sectores del campo en la “oligarquía terrateniente” (Luis D’Elia dixit).
Ambas cosas no son ciertas pero son utilizadas por los medios de comunicación como contexto de la información suministrada para hacerla más escandalosa y “vendible”. Por cierto que las empresas periodísticas tienen a la información como producto de venta y si ésta es espectacular y catastrófica, mejores posibilidades de venta existirán.
Los Blogs de los doctores Arballo (saberderecho.blogspot.com) y Goldman (diegogoldman.blogspot.com) se ocupan del tema desde la óptica constitucional y legal. Mientras que Peralta (peraltatereputea.blogspot.com) es quien mejor expresa el indio que tengo adentro.
Sinceramente no creo que los sectores del agro que cortaron las rutas tuvieran la Constitución en la mano y hayan analizado el art. 4 ó 17 ó 75 ó 76, o el Código Aduanero y su art. 755 o la Ley de Emergencia y sus prórrogas o la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía. No, no creo. Estoy convencido que estuvieron y están con la calculadora en la mano tecleando para saber cuánto pierden o dejan de ganar y allí encontraron suficientes motivos para poner el cuerpo en el Lock-Out.
Es una lucha política cuya base tiene las (buenas) razones que Homo Economicus (homo-economicus.blogspot.com) se encarga de describir suministrando los datos de la torta exportadora y su reparto.
Las “retenciones” a las exportaciones agropecuarias no son inconstitucionales sino todo lo contrario, son perfectamente constitucionales; es más: existen porque fueron creadas por el Poder Constituyente y no por el Legislador. La Constitución Nacional (art. 4) las menciona expresamente como “derechos de exportación” y son una de las fuentes para generar el Tesoro Nacional y proveer a los gastos de la Nación. Es decir, los derechos de exportación e importación tienen rango constitucional: no se pueden suprimir ni siquiera por el Congreso Nacional (tienen que existir sí o sí) porque fue el propio Poder Constituyente quien los previó y creó.
El Poder Constituyente también previó que ese Tesoro se formara con otras fuentes: 1) el producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, 2) el producto de la renta de Correos, 3) el producto de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y 4) el producto de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.
Los derechos de importación y exportación no son asimilables a “las demás contribuciones” aludidas en el art. 4 porque éstas sí deben ser creadas por el Congreso Nacional en función del principio de legalidad fiscal (“no taxation whithout representation”). La atribución del Poder Legislativo (arts. 4, y 75, inc. 2, CN) le ha permitido crear impuestos tales como: al valor agregado, a las ganancias, a los beneficios eventuales, etc., así como diversas tasas y contribuciones especiales que la doctrina se ha encargado de clasificar y distinguir. Esta idea se refuerza cuando la Constitución (art. 17) dice “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°” porque se está refiriendo a un hecho aleatorio, a la posibilidad de “crear e imponer contribuciones”.
Pero nada tiene que ver ese principio con los derechos de importación y exportación que no necesitan ser creados por la Legislatura Nacional (no necesitan “imponerse”) pues el Poder Constituyente –reitero– ya los previó y creó y por lo tanto tienen rango constitucional.
Así como el Poder Constituyente previó y creó los derechos de importación y exportación, por contrapartida suprimió otros, tales como los derechos “llamados de tránsito” de una provincia a otra (art. 11 CN) de manera que hay una diferencia fundamental en cuanto a la naturaleza: unos tienen origen constitucional (los derechos de exportación) y otros tienen origen legal (los impuestos, tasas y contribuciones).
Ahora bien, entonces subsiste el interrogante sobre a qué se refiere la Constitución cuando le atribuye al Congreso “establecer los derechos de importación y exportación” (art. 75, inc. 1, CN).
Puede inferirse que se refiere a “fijar” el quantum, las alícuotas, porcentuales o mecanismos por los cuales esos derechos se expresan en cada caso concreto (pueden ser en moneda pero nada impide que sean en especie), así como las excepciones, exenciones, productos sobre los cuales recae, condiciones para percibirlos, etc.
Pero una interpretación teleológica de la atribución contenida en el art. 75, inc. 1, CN, es que “el Congreso debe establecer un contexto para la aplicación de esos derechos de exportación pre-existentes” que permita arribar a una cuantificación numérica y a su aplicación en cada caso concreto.
Esta interpretación surge de un dato de la realidad: el Congreso Nacional no puede considerar todos y cada uno de los productos existentes en el mercado local o internacional susceptibles de importación o exportación. Es imposible que un Cuerpo Colegiado compuesto por dos cámaras (257 diputados y 72 senadores) pueda detenerse en cada producto concreto y le asigne el valor o alícuota respectivo que debe pagar como derecho de exportación o importación. Es obvio que cada mercancía merece un tratamiento diferente; no es lo mismo un producto elaborado que otro semielaborado o que la materia prima (commodities) y aquí es donde ingresa la política económica del Estado y el Poder Ejecutivo como responsable político y administrador general del país (art. 99, inc. 1, CN).
El Poder Ejecutivo tiene legitimidad electoral y constitucional, por lo tanto puede incentivar o desalentar determinadas actividades de exportación o importación, imponiéndole mayores derechos que a otras. Esto ocurre por razones de oportunidad y conveniencia de su programa o política económica que dicho sea de paso no son revisables judicialmente. Y es lo que está pasando en la actualidad.
Cuando el Código Aduanero (Ley 22.415) trata sobre el derecho de exportación (Secc. IX, Tít. I, Cap. 6, arts. 724 y ss) distingue dos tipos (art. 733): el derecho de exportación ad valorem y el derecho de exportación específico; éste último debe ser fijado por ley (art. 754) pero el derecho de exportación ad valorem que es el que engloba a las “retenciones” agropecuarias consiste en un porcentual que se calcula sobre el valor de la mercadería sumando distintos ítems (valor FOB ó FOR, gastos de embalajes, carga, transporte, comisiones, corretajes, seguros, etc.).
El Código Aduanero otorgó al P.E.N. facultades muy amplias, p.ej., a través de: el art. 570 (y cuando lo estimare conveniente, excluir a determinada mercadería de la exención de tributos contemplados en ese capítulo), el art. 620 (disponer que algunas prohibiciones no alcancen a determinada mercadería), el art. 632 (establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o a la exportación de determinada mercadería, en forma transitoria), el art. 663 (establecer derechos de importación específicos cuando concurrieren algunos supuestos descriptos ), el art. 664 (gravar, desgravar o modificar el derecho de importación en las condiciones previstas en el Código), el art. 755 (gravar, desgravar o modificar el derecho de exportación en las condiciones previstas en el Código).
En rigor estas autorizaciones (de amplia discrecionalidad) son constitucionalmente legítimas porque se fundamentan en el ejercicio de la soberanía y en el propósito de realizar la política económica que en cada caso la Presidencia de la Nación lleve adelante. Es decir para cumplir las finalidades que el art. 755 describe en el apartado 2, incs. a), b), c), d) y e) del Código, con la sola limitación de respetar los convenios internacionales vigentes (art. 756).
De lo contrario ningún Presidente votado por el Pueblo podría desarrollar su programa de gobierno y su política económica (la que podrá compartirse o no, pero eso es otra cosa).
El Código Aduanero establece el “contexto” o “marco” y las “condiciones” para que el Poder Ejecutivo determine la cuantificación económica del derecho de exportación. Pero no hay creación de un nuevo impuesto o tributo u otro derecho de exportación distinto o superpuesto al pre-existente. Tampoco ha transgredido el límite de los convenios internacionales. No se violan entonces ni el principio de legalidad en materia tributaria, ni la prohibición de hacer delegaciones legislativas.
Cuando la Corte Suprema falló en el caso “Selcro” (S. 365. XXXVII, del 21-10-2003) y declaró inconstitucional el art. 59, párr. 2º, de la Ley 25.237 lo hizo con fundamento en que se había autorizado a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución, algo que no sucede con el marco o “contexto” que brinda el Código Aduanero.
Gustavo Arballo (Reglamentos Delegados de Administración y Reglamentos Delegados de Emergencia, pág. 75) coincide con Rodolfo Spisso (Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 44) en el sentido de que las normas de derecho tributario sustantivo no pueden ser subsumibles en el concepto de “materias determinadas de administración”, de suerte tal que la delegación no puede comprender “la creación de tributos, la definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o sea, alícuotas, tasas o montos fijos”
Ocurre que los derechos de exportación no tienen origen legislativo sino constitucional. El Constituyente se apartó (en 1866) de la orientación Alberdiana y estadounidense que restringían la imposición de este tipo de derechos, colocando en manos del Estado Nacional y en forma permanente una herramienta para generar el tesoro pero también un indudable instrumento de regulación económica, que sirve a la política económica. Y si esa política económica es desarrollada en forma conjunta por el Legislativo y el Ejecutivo (primordialmente por éste), no hay reproche que hacerle a la decisión de aumentar las retenciones.
Tampoco la confiscatoriedad es un argumento válido para tacharlas inconstitucionales porque ese principio es –desde antiguo– aplicable en materia impositiva interna y no aduanera. Lo dijo la Corte Suprema en Fallos 289:443 (“Montarcé” del 17-09-1974) que si bien se refiere al derecho de importación, es igualmente aplicable al derecho de exportación. Y este criterio es anterior a la vigencia del actual Código Aduanero.
Por otro lado, las actividades de exportación o importación no son asimilables a las de producción y comercialización interna. Este dato es importante porque se habla de un conflicto entre “El Gobierno” versus “El Campo” lo cual es un sofisma. Las retenciones no recaen sobre la actividad agropecuaria sino sobre la actividad de exportación de cereales y oleaginosas. Dicho en buen romance: si el productor vende en el mercado interno no hay “retención” alguna. No hay perjuicio ni confiscatoriedad que pueda alegarse.
Al analizar los considerandos de la cuestionada Resolución Ministerial 125/2008 se observa que el tema es netamente de política económica y en la orientación que este Gobierno tiene, que reitero, se podrá compartir o no pero que no resulta “justiciable”. Veamos esos considerandos:
“Que los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años, con una elevada volatilidad de sus tasas de variación interanual”. Este es un dato de la realidad que cualquier persona mínimamente informada puede darse cuenta.
“Que la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario”. Esta es una valoración de naturaleza económica.
“Que la modificación propuesta del esquema de derechos de exportación aplicables a un subconjunto clave de cereales y oleaginosas constituye una herramienta apropiada para solucionar los problemas previamente mencionados”. Y esta es una valoración y decisión de tipo político “no-justiciable” porque se funda en razones de oportunidad y conveniencia de la política económica desarrollada por el Poder Administrador legítimo (electoral y constitucionalmente elegido).
Yo creo que los argumentos de esta Resolución encuadran perfectamente en las condiciones previstas en el art. 755, apartado 2º, inc. d) del Código Aduanero (“estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno”) sin perjuicio de encuadrar en los demás incisos.
Reitero, se podrá compartir o no el juicio de valor del poder político y las razones de oportunidad y conveniencia de aumentar las “retenciones”, pero esa medida no es ilegal ni inconstitucional.
Finalmente queda el tema de la “ley de facto” porque el Código Aduanero (Ley 22.415) fue emitido durante la última Dictadura. Existía una tradición jurídica por parte del Congreso de dictar leyes después de los períodos de facto 1930, 1943, 1955 y 1962 con ratificaciones generales. Pero a partir de 1964 la legislación de facto se tuvo por válida mientras no fuera derogada expresamente, equiparándola a aquella que emana de los gobiernos legítimamente constituidos (CSJN, Fallos: 319:3378) con cita de los Fallos 208:184, 225 y 562; 209:274 y 390; 222:63; 224:922; 247:416 y 464; 270:484; 295:264; 243:265 y 247:165. Ver sobre todo a partir de “Arlandini” y “Ziella c. Smiriglio”.
Como colofón, los últimos interrogantes:
¿el Poder Ejecutivo puede aumentar impuestos sin ley?
La respuesta es NO.
Y entonces ¿por qué puede aumentar las retenciones sin ley?
La respuesta es que los “derechos” de importación y exportación son de naturaleza constitucional y no legal. Son una manifestación de la soberanía, esto es el “derecho” de prohibir o permitir el ingreso y salida de mercaderías de territorio nacional, y en éste último caso, bajo las condiciones discrecionales del poder político.
El Legislativo puede modificar el código aduanero y recuperar las autorizaciones concedidas al Ejecutivo. Pero difícilmente lo haga.
El escenario internacional donde los precios cambian (con alzas y bajas), se distorsionan por dumping u otras medidas, va a requerir una vía rápida (fast-track) para la toma de decisiones en materia aduanera y de comercio exterior. El Ejecutivo está en mejor situación que un cuerpo deliberativo de 329 legisladores.
Por estas horas el armisticio entre las partes es una buena señal: habrá negociación, de mucha dureza seguramente, pero negociación al fin porque en definitiva es un problema político que debe tener una solución política.
Selva, Sociedad y Derecho.
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