"Técnicamente, no puede haber delito"

Usaín Bolt 

El hombre más veloz del mundo sorprendió esta tarde cuando analizó la investigación judicial y la supuesta conducta de Amado Boudou:
"Te lo digo de corazón: técnicamente, no puede haber delito" dijo el medallista olímpico.

El atleta jamaiquino hizo gala de sus conocimientos sobre el derecho penal y remarcó que "es una investigación judicial que conduce a la nada porque el supuesto vínculo de Boudou y Vanderbroele no constituye delito alguno".

En declaraciones al diario "Chala Today", el coterráneo de Bob Marley dijo que se enteró del caso googleando y boludeando por internet. "Mi apellido es Bolt, Usaín Bolt, y no tengo nada que ver con esa empresa que suena parecido", precisó para evitar equívocos.
Dijo estar enojado porque "no sé nada de bingos ni juegos de azar, los únicos Juegos que conozco son los Olímpicos".

El recordman de los 100 metros llanos en los JJOO de Beijing, manifestó su asombro por esa investigación que conduce a la nada, y agregó que no entiende cómo las autoridades judiciales siguen perdiendo tiempo y recursos humanos en un hecho que no es delito. "Parece increíble, conozco el delito de negociaciones incompatibles con la función pública (art. 265 del Cód. Penal) y el caso difundido por la prensa jamás podría subsumirse en dicha figura", aseveró antes de adentrarse en el análisis jurídico penal del asunto.
El velocista caribeño se refirió a la nota de opinión de Mario Wainfeld donde se recuerda el texto legal supuestamente aplicable:


«Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Artículo 265.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. 
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales».

No podés, no podés confundir a la gente con cosas distintas. Un "proceso judicial" es algo muy distinto de un "contrato" u "operación", y mal se puede asimilar el interés en un contrato u operación ―que es lo que penaliza la norma― con el interés en el resultado de un juicio o proceso judicial. Eso es aplicación analógica del derecho penal y está prohibido por el Principio de Legalidad constitucional.

En un proceso judicial, la quiebra o su levantamiento no constituyen contratos u operaciones sino "decisiones" (resoluciones) que adopta el juez que interviene en el juicio. No hay posibilidad de que un ministro de economía tenga que intervenir "en razón de su cargo" como dice la ley penal.

Si como dice Wainfeld lo que se investiga es la intervención oficial pidiendo el levantamiento de la quiebra de la empresa Ciccone donde la AFIP aceptó un plan de pagos a muy largo plazo con intereses muy bajos, ese petición en calidad de "parte" en el proceso judicial no puede constituir delito.

Es cierto que la ley penal castiga al funcionario que se interesa, peeeero… «El interés particular se tiene que insertar en cualquier contrato u operación en que el funcionario intervenga por razón de su cargo; no se trata, pues, de cualquier acto de la Administración, sino de contratos en el sentido del art. 1137 del Cód. Civil, y operaciones en cuanto disposiciones de carácter económico en que la Administración actúa a título singular (p.ej., disponer un llamado a licitación) […] el contrato u operación tiene que pertenecer a la competencia funcional del autor (por razón de su cargo, dice el tipo); o sea, tiene que ser un negocio en el que el funcionario deba ―o por lo menos pueda― formalmente, desplegar una actividad funcional que integre los niveles decisorios o sirva para completar legalmente el acto» (Cfr. Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, pág. 300 y ss).

En un proceso judicial de quiebra, la AFIP reviste la calidad de parte y acreedora; sus funcionarios y los del Ministerio de Economía no intervienen "por razón de su cargo" sino ejerciendo una representación en esa calidad de parte acreedora. Sus peticiones judiciales no tienen fuerza vinculante, no tienen capacidad decisoria como el juez ni sirven para completar el acto decisorio del juez.

Para concluir ―dijo Usaín Bolt― "El delito está en la acción de interesarse e intervenir en razón de su cargo; esto implica que el tipo penal exige yuxtaposición de dos calidades respecto de la misma negociación, es decir que a la intervención como parte privada del funcionario en el contrato u operación se viene a sumar su intervención funcional "interesada" con facultades decisorias o de complementación legal respecto de aquél. Básicamente, implica actuar de los dos lados del mostrador, ser juez y parte/beneficiario de la decisión".

Es evidente que Boudou no tenía capacidad decisoria pues quien la tenía era el juez. Aunque hubiese querido no podría haber actuado de los dos lados del mostrador, no podría haber actuado como parte interesada y al mismo tiempo decidiendo a favor de ese mismo interés, "en razón de su cargo".

"Por eso digo que no hay delito y todo es una farsa para la gilada. Una mentira así de grande", se rió el bueno de Usaín.